TA VALL - 76109333300120210010101-(25-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE No: 76109-33-33-001-2021-00101-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JUDITH YANETH GAMBOA ANDRADE

roaortizabogados@gmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIOFOMAG

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE

EDUCACIÓN DISTRITAL

notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada FOMAG contra la sentencia de primera instancia Nro. 60 del 30 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, accedió a la s pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora JUDITH YANETH GAMBOA ANDRADE , actuando a través de

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora JUDITH YANETH GAMBOA ANDRADE , actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, elevando las siguientes PRETENSIONES:

Que se declaré la nulidad del oficio Nro. 20211070474191 del 5 de marzo de 2021, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

2 Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías mediante resolución 791 del 27 de septiembre de 2019, desde el 31 de diciembre de 2019 hasta la fecha de pago (19 de febrero de 2020) y se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación.

Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 19 de diciembre de 2019 para el reconocimiento

del CPACA.

Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes:

Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 19 de diciembre de 2019 para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Que mediante Resolución No. 791 del 27 de septiembre de 2019, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue cancelada el 19 de febrero de 2020, esto por fuera del término determinado en la Ley.

Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 22 de febrero de 2021. La cual fue negada mediante oficio 20211070474191 del 5 de marzo de 2021.

Como NORMAS VIOLADAS señaló la Constitución Política, artículos 25 y 53. Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, señaló, en síntesis, que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías definitivas se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 70 días después de haber realizado la solicitud de las mismas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

1.2.- LA DEFENSA La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A . y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, solicitaron se negaran las pretensiones de la demanda. Indicaron que Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, solicitaron se negaran las pretensiones de la demanda. Indicaron que Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general. Que de la lectura precisa de la norma (Artículo 2 de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, como quiera que las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficialMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

3 No obstante, señalaron que no desconocen la existencia de la Sentencia de Unificación SU336 del 18 de mayo del año 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Ivan Humberto Escrucería Mayolo.

Frente al caso en concreto, expone que no reposa dentro del expediente prueba idónea que demuestre que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales o que acredite que el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante. Propusieron las excepciones de litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, salario básico, caducidad, prescripción y genérica.

los actos administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, salario básico, caducidad, prescripción y genérica. El DISTRITO DE BUENAVENTURA, contestó la demanda, solicitando negar las pretensiones de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, le corresponde al Ministerio de Educación Nacional el pago de las prestaciones sociales que reclaman los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. Añadió que la entidad territorial actúa, por medio de la Secretaría de Educación Distrital, como facilitadora en la elabo ración de los proyectos de actos administrativos que tienen que ver con las pensiones y cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, falta de responsabilidad exclusiva de la parte demandada e innominada. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia Nro. 60 del 30 de junio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. Precisó que debía reconocerse la sanción mora deprecada por la demandante, como quiera que la entidad demandada pagó las cesantías solicitadas después de vencido el término consagrado en la Ley, acogiéndose a los parámetros trazados por el H. Consejo Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-012como quiera que la entidad demandada pagó las cesantías solicitadas después de vencido el término consagrado en la Ley, acogiéndose a los parámetros trazados por el H. Consejo Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-01218 del 18 de julio de 2018, proferida dentro del proceso con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓNMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

4 La demandada FOMAG, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado, para que en su lugar se disponga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a cargo del ente territorial, como quiera que es el responsable del pago de la sanción mora generada a partir del 1 de enero de 2020, tal y como lo establece la ley 1955 de 2019. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 93 del 21 de marzo de

20241. Como consta en la constancia secretarial del 5 de abril del 20242 las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en relación con el recurso de apelación formulado.

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Primero

que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, a través del cual se accedieron las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho.

3.1 PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la demandante tiene o no derecho a la sanción moratoria de que trata los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales por parte del ente territorial; en caso de ser afirmativo, se procederá a determinar a qué entidad le corresponde el pago.

CUESTIÓN PREVIA

De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”3.

1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI

determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”3.

1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

5 Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.

3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO

3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN

MORATORIA

El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derech o un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.

Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las

el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.

Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero, en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma, fue establecida con el objetivo de reparar los

cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación.

En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma, fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.4

4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

6 Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995 y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable

artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

Igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación.

3.2.2RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA

DE CESANTÍAS.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

7 En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarles a los docentes, vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala:

año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.”

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su vinculación, tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se realiza un pago anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

8 Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente:

“Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya

de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

9 prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos

formalidades y efectos previstos en la ley.

5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de

sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.

Artículo 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”

Se entiende de la precitada disposición que el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo enca beza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG.

3.2.3APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006

AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAGMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2021-00101-01

10 En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su

Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.

No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión.

Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente:

“9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular. Lo anterior, por cuanto:

(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al

lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, c