TA VALL - 76109333300120220008801-(24-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -LaboralLey

2080

EXPEDIENTE: 76109-33-33-001-2022-00088-01

DEMANDANTE: Fabio Nelson Pascuas Rojas

vannesagutierrez.abogada@gmail.com

DEMANDADO:

Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional digej@armada.mil.co dasleg.armada@gmail.com dasleg@armada.mil.co notificaciones.cali@mindefensa.gov.co notificaciones.buenaventura@mindefensa.gov.co. angelamaroca@hotmail.com

PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA NO. 082

TEMAS: Subsidio familiar soldados profesionales / efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009

Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha. Convocatoria virtual No. 012 del 22 de abril de 2024.

I. Síntesis de la decisión

1. Se confirmará la sentencia anticipada nro. 00310 del 15 de diciembre de 2023 del Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura que accedió a las pretensiones de la demanda. El demandante tiene derecho al subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

II. Antecedentes

2.1. Hechos

familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

II. Antecedentes

2.1. Hechos

2. El señor Fabio Nelson Pascuas Rojas ejerce como infante de marina profesional desde el 9 de julio de 2005.

3. El 19 de marzo de 2010 declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Yenifer Karina Vargas, mediante escritura pública.

4. El 22 de diciembre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. La entidad demandada devolvió la documentación con fundamento en el Decreto 3770 de 2009.

5. En julio de 2014 reiteró la solicitud. La entidad demandada accedió al subsidio familiar, pero al establecido por el Decreto 1161 de 2014 porque era la norma vigente en ese momento.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 2 de 8

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6. El 22 de abril de 2022 insistió en el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000.

7. El oficio n ro. 20220030780166351 de fecha abril 26 de 2022 negó la petición y reiteró que constituyó la unión marital de hecho en 2010 cuando el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estaba derogado por el Decreto 3770 de 2009.

2.2. Pretensiones

petición y reiteró que constituyó la unión marital de hecho en 2010 cuando el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estaba derogado por el Decreto 3770 de 2009.

2.2. Pretensiones

8. Nulidad del oficio nro. 20220030780166351 de fecha abril 26 de 2022.

9. A título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar el subsidio familiar equivalente al 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad prevista por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.3. Cargos de nulidad

10. El acto administrativo demandado desconoce que la unidad marital de hecho en 2010 generó el derecho al subsidio familiar. Aunque en esa fecha el artículo 11 del Decreto 1794 estaba derogado por el Decreto 3770 de 2009, en 2017 el Consejo de Estado anuló este último.

11. Por los efectos ex tunc de la nulidad, el artículo 11 del Decreto 1794 recobró vigencia hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.

12. El demandante consolidó el derecho al subsidio familiar en 201 0 y lo cobija el artículo 11 del Decreto 1794 por los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

2.4. Trámite

13. La demanda se presentó el 29 de junio de 2022, inadmitida en auto del 5 de julio de 2022 y admitida en auto nro. 510 del 3 de agosto de 2022.

14. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional contestó la demanda y se opuso a la s pretensiones. El demandante solicitó el reconocimiento de l

5 de julio de 2022 y admitida en auto nro. 510 del 3 de agosto de 2022.

14. El Ministerio de Defensa – Armada Nacional contestó la demanda y se opuso a la s pretensiones. El demandante solicitó el reconocimiento de l subsidio familiar en julio de 2014 y en esa fecha estaba vigente el Decreto 1161 de ese año. El acto administrativo d emandado acertó en reconocer la prestación con base en la norma vigente.

15. No aplicó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 porque la solicitud se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

16. En auto n ro. 775 del 8 de mayo de 2023 la juez anunció sentencia anticipada. La parte actora alegó de conclusión y reiteró lo expuesto en la demanda.

2.5. Sentencia de primera instancia

17. La juez accedió a las pretensiones. El demandante adquirió el derecho al subsidio familiar en 2010 cuando elevó a escritura pública la unión marital de hecho . En esa fecha el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estaba derogado por el Decreto 377 de 2009.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 3 de 8

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18. En 2017 e l Consejo de Estado anuló el Decreto 377 de 2009 y como consecuencia revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Este último

18. En 2017 e l Consejo de Estado anuló el Decreto 377 de 2009 y como consecuencia revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Este último estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.

19. Como el derecho al subsidio familiar se consolidó en 2010, el Decreto aplicable es el 1794, artículo 11, y no el Decreto 1161 de 2014.

20. Ordenó el reajuste del subsidio familiar y “descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por dicho concepto al actor, habida cuenta que al mismo se le reco noció dicha prestación conforme al artículo 1° del Decreto 1161 de 2014”. Las diferencias se deben traer a valor presente.

21. Declaró la prescripción cuatrienal de los valores anteriores al 22 de abril de 2018.

2.6. Recurso de apelación

22. Inconforme, la entidad demandada presentó recurso de apelación.

23. La unión marital de hecho ocurrió en 2010 en vigencia del Decreto 3770 de 2009 que derogó el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de

2000. No tiene derecho a que se le aplique este último.

24. Se debe mantener el subsidio familiar al amparo del Decreto 1161 de 2014 porque en vigencia de este se resolvió la reclamación administrativa.

25. Guardó silencio frente a los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

26. El recurso se admitió en auto nro. 145 del 20 de marzo de 2024.

III. Solución al recurso de apelación

3.1. Competencia

3770 de 2009.

26. El recurso se admitió en auto nro. 145 del 20 de marzo de 2024.

III. Solución al recurso de apelación

3.1. Competencia

27. El artículo 155, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, asigna a los jueces administrativos la primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, sin importar la cuantía. El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación1.

3.2. Caducidad

28. El artículo 164, numeral 1°, literal C de la Ley 1437 de 2011 señala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se puede interponer en cualquier tiempo si se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”.

29. El acto administrativo demandado negó la reliquidación de una prestación periódica (el vínculo laboral está vigente y el pago del subsidio familiar es periódico). La demanda podía presentarse en cualquier tiempo.

1 La demanda se presentó en junio de 2022 en vigencia de la Ley 2080 de 2021TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 4 de 8

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3.3. Problemas jurídicos

30. ¿En qué momento el demandante consoli dó el derecho al subsidio familiar?

31. ¿Al demandante lo cobija el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como

3.3. Problemas jurídicos

30. ¿En qué momento el demandante consoli dó el derecho al subsidio familiar?

31. ¿Al demandante lo cobija el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como consecuencia de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009?

3.4. Tesis de la Sala

32. El derecho al subsidio familiar se consolidó en 201 0 al constituir la unión marital de hecho , no cuando la entidad demandada lo concedió en 2014 en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

33. El efecto ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 permite que el demandante se beneficie del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

34. Operó la prescripción cuatrienal a partir del 22 de abril de 2018.

35. No prospera el recurso de apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia.

36. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) marco normativo del subsidio familiar para los soldados profesionales, ii) hechos probados relevantes, iii) el demandante consolidó el derecho al subsidio familiar en vigencia del decreto 1794 de 2000 por el efecto ex tunc de la nulidad del decreto 377 de 2009, iv) condena en costas.

3.5. Marco normativo del subsidio familiar para los soldados profesionales

37. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (régimen salarial y prestacional de soldados profesionales de las Fuerzas Militares) estableció el derecho al

subsidio familiar:

“A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las

de soldados profesionales de las Fuerzas Militares) estableció el derecho al subsidio familiar:

“A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este ar tículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

38. El Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Mantuvo el derecho para aquellos que lo recibían:

“… Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio…”

39. El Decreto 1161 de 2014 introdujo nuevamente el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales a partir del 1 de julio de ese año:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 5 de 8

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“Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo,

“Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar r egulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hech o vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo…

…c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales…”.

40. En sentencia del 8 de junio de 2017 la Sección Se gunda, Subsección B del Consejo de Estado anuló con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009 2.

40. En sentencia del 8 de junio de 2017 la Sección Se gunda, Subsección B del Consejo de Estado anuló con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009 2.

En auto del 8 de septiembre de 2017 ac laró la sentencia en cuanto a sus efectos temporales:

… la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…”.

3.6. Hechos relevantes probados

41. Se encuentra demostrado:

42. El demandante ingresó a la Armada Nacional a prestar el servicio miliar el 15 de mayo de 2003. Ejerce como infante profesional desde el 9 de julio

de 2005:

43. El 1 9 de marzo de 201 0 mediante escritura pública 516 declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Yenifer Karina Vargas

Yaime3.

2 Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10)

existencia de la unión marital de hecho con la señora Yenifer Karina Vargas Yaime3.

2 Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) 3 AD 01 “DemandaAnexos” expediente digital primera instancia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 6 de 8

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44. En orden administrativa de personal n ro. 0383 del 6 de mayo de 2015 reconoció el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014.

45. El 22 de abril de 2022 solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, retroactivo a la fecha de la constitución de la unión marital de hecho.

46. El oficio nro. 20220030780166351 de fecha abril 26 de 2022 (acto

demandado) negó la petición porque:

“… a su poderdante le fue reconocido el 25% de subsidio familiar por unión marital de hecho con la señora JENIFER KARINA VARGAS YAIME y sus hijos FABIO NARES PSCUAS VRAGAS y KARINA ALEJANDRA PASCUAS VARGAS, acuerdo orden administrativa de personal No. 383 del 06 de mayo de 2015, de conformidad a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014 y la solicitud elevada previamente por aquel.

… el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 conceptuó que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770

previamente por aquel.

… el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 conceptuó que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

… en el caso de su poderdante los actos administrativos enunciados se encuentran en firme y ejecutoriados, tiene la situación jurídica consolidada, no resulta viable realizar el reconocimiento y pago por usted solicitado…”.

47. La nómina de mayo de 2022 demuestra recibe el subsidio familiar:

3.7. El demandante consolidó el derecho al subsidio familiar en vigencia del decreto 1794 de 2000 por el efecto ex tunc de la nulidad del decreto 377 de 2009

48. La nulidad del Decreto 377 del 2009 recobró la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Este último estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.

49. El derecho al subsidio familiar se consolidó con la declaratoria de la unión marital de hecho en 2010, fecha en que regía el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. El artículo 11 solo exige el cambio de l estado civil para acceder al derecho, cosa diferente es que el pago inicie cuando se reporte a recursos humanos el cambio de estado civil.

50. Por lo anterior, no se comparte la tesis de defensa en el sentido de que el derecho se consolidó en 2014 cuando el acto administrativo demandado

recursos humanos el cambio de estado civil.

50. Por lo anterior, no se comparte la tesis de defensa en el sentido de que el derecho se consolidó en 2014 cuando el acto administrativo demandado reconoció la prestación y por ello aplicó el Decreto 1161 de 2014, por ser la norma vigente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 7 de 8

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Prescripción

51. Corresponde a la cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 .

Es la disposición n ormativa que regul ó el término de prescripción del régimen salarial y prestacional de los derechos reconocidos por el Decreto 1794 de 2000. La prescripción corresponde al régimen con base en el cual se consolida el derecho y no al vigente cuando se reconoce.

52. El derecho se consolidó en 201 0, sin embargo, en esa fecha no podía reclamar el subsidio porque estaba vigente el Decreto 377 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

53. Tras la nulidad del Decreto 377 de 2009 obtuvo la posibilidad de solicitar el subsidio. La sentencia de nulidad se expidió en junio y su aclaración en septiembre de 2017.

54. La reclamación administrativa se presentó el 22 de abril de 2022, luego prescribieron las sumas anteriores al 22 de abril de 2018.

Conclusión

55. No prospera el recurso de apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia.

prescribieron las sumas anteriores al 22 de abril de 2018.

Conclusión

55. No prospera el recurso de apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia.

3.8. Condena en costas

56. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código General del Proceso. El numeral 1 del artículo 365 de este último código señala que se condenará en costas “ …a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación ” - entidad demandada.

57. En aplicación del numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan las agencias en derecho en el equivalente a 1 SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y se liquidarán por el juzgado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia n ro. 00310 del 15 de diciembre de 2023 del Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la entidad demandada. Las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en 1

SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Angela María Rodríguez

demandada. Las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en 1 SMMLV a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Angela María Rodríguez Caicedo, con C.C. 36953346 y TP 144.855 para que represente a la entidad demandada en los términos del poder obrante en el índice 12 de samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA página 8 de 8

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CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE4

Los magistrados,

4 Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, y suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co/ en donde se puede corroborar su autenticidad.