TA VALL - 76109333300120230003501-(19-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 03

Medio de Control nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76-109-33-33-001-2023-00035-01

Demandante MARTHA IRENE VALENCIA VIVEROS

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

Demandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

DISTRITO DE BUENAVENTURA

notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co Fcamachocastro.abog@gmail.com

Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas al 14 febrero – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo – Confirma sentencia que negó pretensiones – sentencia unificación Consejo de Estado.

I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO (encargado), EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimie nto del derecho (laboral) de la referencia.

BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimie nto del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 14 DE ENERO DE 2022, cuya petición fue radicada el día 14 DE OCTUBRE DE 2021, a través de la Secretaria de Educación del Distrito de Buenaventura, donde se niega elreconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados dura nte el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE

cancelado de los intereses causados dura nte el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el ar tículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pa gue la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL , a que se le r econozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los

al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL , a que se le r econozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numer ales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago

al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 d el

C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contadosdesde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y al DISTRIT O DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Proc edimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

PRIMERO: Mi representado (a) labora como docente de la educación pública en el DISTRITO DE BUENAVENTURA, al servicio de la entidad territorial certificada en educación que se demanda.

SEGUNDO: De conformidad con la fecha de vinculación, sus cesantías son liquidadas

DISTRITO DE BUENAVENTURA, al servicio de la entidad territorial certificada en educación que se demanda.

SEGUNDO: De conformidad con la fecha de vinculación, sus cesantías son liquidadas de manera anualizada, es decir tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año y sus cesantías sean consignadas hasta el día 14 de febrero cada año.

TERCERO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las ces antías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION, y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 31 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 15 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

CUARTO: Con fecha 14 DE OCTUBRE DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora.

QUINTO: Transcurridos más de TRES (3) MESES desde la presentación de la solicitud, al no obtener respuesta concreta y de fondo, se configura el silencio administrativo negativo el día 14 DE ENERO DE 2022, situación que conlleva a

QUINTO: Transcurridos más de TRES (3) MESES desde la presentación de la solicitud, al no obtener respuesta concreta y de fondo, se configura el silencio administrativo negativo el día 14 DE ENERO DE 2022, situación que conlleva a solicitar la declaración de la Nulidad de dicho acto.

SEXTO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas: Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57 ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2

1. Cuando ya ha sido tan debatido y superado por la Corte Constitucional y por el H.

Consejo de Estado, que la ley 50 de 1990 de 1990 sí se aplica a los docentes oficiales, sigue insistiendo que la disposición normativa en comento no resulta aplicable.

2. Cuando debería el Fomag y la misma fiduciaria la Previsora que administra sus

sigue insistiendo que la disposición normativa en comento no resulta aplicable.

2. Cuando debería el Fomag y la misma fiduciaria la Previsora que administra sus recursos, las entidades que están siendo afectada por el no pago oportuno de las cesantías al 14 de febrero de 2021, que corresponden al ejercicio de mi mandante como docent e en el servicio oficial para la vigencia 2020, DEBERÍAN SER LAS

PRIMERAS EN RECLAMAR ESTOS RECURSOS.

3. No solamente reclamar estos recursos, sino impetrar todas las acciones legales coercitivas para que estos puedan llegar a sus arcas, habiéndole conced ido la ley todas las herramientas necesarias para que este momento fue el acto principal de reclamar estos recursos

4. El FOMAG, se ha visto estos últimos diez (10) años afectados por más de 60.000 demandas en Colombia, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales o definitivas a los docentes de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006, ¿PERO SABE SEÑOR JUEZ POR QUÉ? Pues sencillamente por esta misma razón, pues cuando el docente solicita la cancelación de sus cesantías están no las tiene la entidad y no puede cancelárselas de manera oportuna, sino que tiene que esperar como lo dice el propio oficio que estamos señalando como irregular en este acápite de conceptualización de las normas vulneradas por los actos administrativos demandados, debe esperar a que en los meses de julio o en los meses siguientes el MINISTERIO DE HACIENDA a bien lo tenga gire los recursos de las cesantías parciales de los docentes quienes las han solicitado.

5. El Ministerio de Hacienda, SOLO GIRA LOS REC URSOS DE LAS CESANTIAS

MINISTERIO DE HACIENDA a bien lo tenga gire los recursos de las cesantías parciales de los docentes quienes las han solicitado.

5. El Ministerio de Hacienda, SOLO GIRA LOS REC URSOS DE LAS CESANTIAS PARCIALES a quienes solicitan para estudio, compra o remodelación de vivienda, pero alos docentes a quienes nunca solicitan cesantías, sus recursos nunca han estado consignados de manera oportuna. No importa que el trabajador, sea docente o servidor público de cualquier naturaleza en el estado SOLICITE O NO SUS CESANTIAS, estas deben estar co nsignadas en el fondo para cuando llegue el momento de acreditar requisitos para solicitarlo.

6. Esta circunstancia existe hace muchos años, e incluso el reclamo por prescripción podría haberse realizado por los tres (3) años anteriores pues las cesantías para estos años tampoco se encuentran consignadas en el FOMAG, pero el hecho que una insana costumbre haya subsistido en el tiempo no le genera derechos a las entidades demandadas, quienes escondidas por unas decisiones judiciales que ya fueron REVALUADAS, y que esta situación adoptó una nueva postura jurisprudencial unificada en ambas cortes que deben pronunciarse sobre la materia y además justa para este gremio del estado que ha luchado por tantos años, por un trato igualitario frente a sus cesantías.

7. No se puede escindir la interpretación de la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990, a mi mandante como docente, pues sí se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después de del 1 de enero de 1990,como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección

mi mandante como docente, pues sí se le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después de del 1 de enero de 1990,como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección que sus cesantías sean canceladas al igual que resto de empleados públicos del país A QUIENES SE LES LIQUDA LAS CESANTIAS DE LA MISMA FORMA Y SE LES CONSIGNA DE LA MISMA MANERA, pa ra que ahora la entidad pública que es la “victima”, la “afectada”, la “doliente”, la “acreedora”, la “beneficiada del pago que reclamamos”, como se le quiera denominar legalmente, TOME AHORA PARTIDO A FAVOR DE SU REAL DEUDOR, expresando que los recursos que debía manejar no son sometidos a sanción por mora, cuando ni es arte, ni parte en el presente, sino para verse perjudicada por la actitud de la entidad demandada Y DE MANERAEXTRAÑA antes que coadyuvar la pretensión que es respaldada por un amplio criterio jurisprudencial unificado, ahora lo rechaza. ESTO NUNCA VISTO EN EL DERECHO.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

La entidad demandada FOMAG contestó la demanda señalando su oposición a las pretensiones de la demanda, afirmando que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría

inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de intereses de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes present an novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación.

Que la base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los valores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Concluye que el demandante, MARTHA IRENE VALENCIA VIVEROS, se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tanto el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura profirió la sentencia No. 115 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023), resolvió negar las pretensiones, conforme a los siguientes argumentos:De conformidad con el marco normativo y el respectivo análisis de las pro videncias proferidas, tanto por la H. Corte Constitucional como el H. Consejo de Estado, así como las pruebas obrantes en el plenario, procede el Despacho a desatar el problema jurídico planteado.

En efecto en el presente proceso está demostrado que el extremo activo como docente se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, el régimen de cesantias aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 y, en virtud de ello, le corresponde a la Secretaria de Educación del Distrito de Buenaventura, Ente Territorial, realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantias hasta el 15 de febrero de 2021 y de sus respectivos intereses hasta el 31 de enero de esa misma vigencia, subsiguientemente y a cargo Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Así mismo, está probado que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la

depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Así mismo, está probado que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la Secretaria de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de Tas cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde solo el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada, de tal suerte que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho el extremo activo al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues en virtud al principio de inescindibilidad normativa, la sanción moratoria y la indemnización solicitadas resultan incompatibles con la Ley 91 de 1989, legislación que gobierna las prestaciones del docente dentro de un régimen especial, aunado a que existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna a derecho a la igualdad o principio de favorabilidad, según lo analizado en precedencia con las providencias de las Altas Cortes.

En conclusión, entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, se presentan

igualdad o principio de favorabilidad, según lo analizado en precedencia con las providencias de las Altas Cortes.

En conclusión, entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, se presentan diversas situaciones que distan entre uno y otro régimen; tales como la afiliación, recaudo, administración de los recursos para el correspondi ente pago de las cesantías anualizadas, circunstancias que hacen inaplicable la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a los docentes, de manera que no queda otro camino que negar las pretensiones de la demanda, tal como quedará consignado en la parte resolutiVa de esta sentencia.

Valga mencionar que la interpretación legal y jurisprudencial realizada por este Despacho no desconoce en ningún momento lo indicado por el Máximo Órgano de lo Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre la sanción moratoria derivada de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, pues como ya se indicó en este debate jurídico se entretejen otros aspectos de orden legal que constituyen una interpretación razonada y motivada que da lugar a la decisión , aunado a que, bien se conoce que al momento no se ha proferido sentencia de unificación que trate iguales contornos facticos que los discutidos en este asunto, de manera que no existe efectos vinculantes o fuerza vinculante de las providencias relacionad as. Así mismo, tampoco se desconoce las providencias del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que según se observa en estos procesos se acceden a las pretensiones de la demanda, no solo porque el articulo 230 de la Constitución Polít ica señala que los jueces al proferir las

providencias del H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que según se observa en estos procesos se acceden a las pretensiones de la demanda, no solo porque el articulo 230 de la Constitución Polít ica señala que los jueces al proferir las providencias solo están sometidos al imperio de la Ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial, sino, porque la neg ativa de las pretensiones de la demanda se edifica en una interpretación razonable de la legislación que arropa a los docentes.4. APELACIÓN.

4.1 PARTE ACTORA:

Interpuso recurso de apelación afirmando que la sentencia se cometieron las siguientes falencias:

Discrepo de la posición adoptada por el despacho, porque por el hecho de que no exista una Sentencia de Unificación sobre el tema, no quiere decir que se desconozcan los derechos de mi representado (a), puesto que los argumentos expuestos y probados se desarrollan bajo los siguientes temas específicos:

1. Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías. 2. La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes y

3. Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975

(…)

Honorables magistrados, cuando fue creada la ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del

expedida la ley 50 de 1990, que establecieron en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, pero el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación y que hoy no clarifican las altas cortes, situación porque la estamos solicitando la revocatoria de la sentencia apelada dentro del presente proceso

(…)

De esta manera, queda fundamentado las razones por la s que la decisión de primera instancia, debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS DEL AÑO 2020 PARA MI MANDANTE, AL FOMAG, HAN EXCEDIDO LOS TÉRMINOS LEGALES, y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente, como se ha demostrado a lo largo de este recurso.

5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1 Con auto No 500 del 16 de noviembre de 2023 , se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación.

5.3 Tal como se acredita en la constancia secretarial, FOMAG presentó su escrito respectivo y el Ministerio Público emitió concepto.

6. ESCRITO DE LA PARTE DEMANDADA – FOMAG –

Solicita al despacho negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta

respectivo y el Ministerio Público emitió concepto.

6. ESCRITO DE LA PARTE DEMANDADA – FOMAG –

Solicita al despacho negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que:1. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

2. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

3. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, e n ese sentido, el fondo nocomparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien no ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.

4. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

“consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

5. De aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superi or a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera De Colombia.

6. Respecto a la posibilidad del trabajador de escoger el fondo de cesantías que en la norma en cita se describe como “que el mismo el ija”, es un hecho de imposible aplicación porque todos los docentes oficiales por norma especia deben ser afiliados al FOMAG, por lo tanto, no hay escogencia de fondo por parte de los docentes.

7. Lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Consejo de Estado, mediante SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ -032-CE-S220231 señaló lo siguiente: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Consejo de Estado, mediante SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ -032-CE-S220231 señaló lo siguiente: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estata les afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En virtud de lo dicho por el H. Consejo de Estado, las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.III. CONSIDERACIÓN PREVIA

Sea lo primero indicar que antes de la expedición de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sostenía la postura de acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que, atendiendo el principio de favorabilidad era posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesantías anuales , por lo que el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14

reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente ; no obstante, el Consejo de Estado explicó su providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.

Caso contrario suced ía respecto de los intereses de las cesantías , pues en consonancia con las consideraciones del fallo de unificación, el despacho negaba esta pretensión al hallar que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 si regul ó la materia, sin que se h ubiera dispuesto indemnización alguna , destacándose que se establecieron otros beneficios