TA VALL - 76109333300120230007801-(02-04-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00078-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante:

IRMA MICOLTA MONTAÑO

abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

Demandado:

NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

DISTRITO DE BUENAVENTURA (V)

notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co

Tema: Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de

1990.

Decisión:

Confirma / Niega las súplicas del libelo demandatorio.

Mag. Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación int erpuesto por la parte actora , contra la sentencia No. 00186 del 28 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Primero A dministrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Primero A dministrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderada judicial, la señora Irma Micolta Montaño, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda2 a la Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y, al Distrito de Buenaventura (V), en orden a obtener las siguientes,

DECLARACIONES:

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 01). 3 En lo subsiguiente FOMAG.2

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 24 DE DICIEMBRE DE 2021, cuya petición fue radicada el día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2021, a través de la Secretaria de Educación del Distrito de Buenaventura, donde se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió

cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de manera solidaria, le reconozca y p ague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encu entra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el térmi no legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO

DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que d ebió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el ar tículo 187 del

C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUE NAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contad os desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. (…)”.3

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

La parte demandante en su condición de docente al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar los mencionados pagos en los tiempos legalmente establecidos, correspondientes a la labor desempeñada durante el año 2020; el 24 de septiembre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición que se le resolvió negativamente en forma ficta.

Por lo anterior considera que se le deben reconocer y pagar, de manera independiente, las

entidad nominadora, petición que se le resolvió negativamente en forma ficta.

Por lo anterior considera que se le deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

RAZONES DE LA DEFENSA

Las entidades accionadas no presentaron contestación a la demanda4.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura (Valle) 5, denegó las pretensiones de la demanda.

Después de analizar el marco jurídico y jurisprudencial del régimen prestacional de los docentes (Ley 91 de 1989), concluyó que dicha normativa es incompatible con la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tratarse de un régimen especial y excepcional. Posición que ha sido acogida por las Altas Cortes bajo el mismo entendimiento.

Respecto a las sentencias invocadas por la parte actora (SU -098 de 2018, entre otras), señaló que las mismas no tienen fuerza vinculante en el caso en cuestión por tratarse de situaciones fácticas diferentes y sobre el tema aún no existe una posición unificada. Finalmente advirtió que al encontrarse la actora afiliada al FOMAG, es inaplicable la norma

4 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 08).

Finalmente advirtió que al encontrarse la actora afiliada al FOMAG, es inaplicable la norma

4 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 08). 5 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 018).4

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 invocada para el reconocimiento de la sanción moratoria, razón por la cual resuelve negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior la parte demandante la apeló6, arguyendo que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, y que a su vez dicho fondo, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente Radicado: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde en cuya sentencia del 24 de octubre de 2019 se declaró la nulidad del Art. 5 del Acuerdo 34 de 1998.

Añade, que la sentencia apelada desconoce el precedente jurisprudencial que ha sido pacífico en el caso de marras, postura que contempla la aplicación de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual además de estar vigente, no se ha cumplido, pues las

pacífico en el caso de marras, postura que contempla la aplicación de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual además de estar vigente, no se ha cumplido, pues las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020, han excedido los términos legales.

Po ello reitera que a la parte actora le asiste el derecho al el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2 021; igualmente la indemnización por el por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, porque, en su sentir, según los fundament os planteados se altera la presunción de legalidad del acto administrativo demandando y existe una evidente interpretación desfavorable del a -quo, solicitando en consecuencia la revocatoria del fallo apelado, y, en su lugar se concedan las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

6 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 020).5

dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

6 Registro SAMAI del 07/11/2023. Expediente de primera instancia – expediente digital – índice 00016 (link del proceso Pdf 020).5

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿La señora Irma Micolta Montaño , en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías?

2.1. Tesis de la Sala

La señora Irma Micolta Montaño, en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías.

Metodología de la Decisión

Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los

jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas.

3. Marco normativo

3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen6

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de

liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala).

Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán apli cables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente a rtículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original).

El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera:

“Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos

texto original).

El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera:

“Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990 , reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recur sos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

3.2. Línea jurisprudencial de las Altas Cortes

La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989, sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.

Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en

nacional”.

Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.7

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01

Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Se cción Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020 , procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001 -23-330002015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 0800123-33-000-201400123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-0002014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881 -17), 08001 -23-33-0002014-00402-01(0247-17), 08001 - 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-0002014-90002 01(019717); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015-9010901(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (10012021).

El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

A partir de la doctr ina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.

Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20237, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial:

“…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como qui era que es

jurisprudencial:

“…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como qui era que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”.

El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50

7 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).8

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SUconocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida.

En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto8 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado F ondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG , el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990, con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

4. Caso concreto

En ese orden la Sala de D ecisión advierte que lo que persigue l a demandante es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales, junto con la indemnización generada por el retardo en el pago de los intereses a

8 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653 -2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016.9

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 las cesantías, correspondientes al año 2020.

Luego, e l Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, Valle, negó las suplicas de la demanda tras concluir que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no se tiene derecho

Valle, negó las suplicas de la demanda tras concluir que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no se tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Contrario a ello la parte actora sostiene que, pese a que los docentes pertenecen a un régimen especial, ello no es óbice para el reconocimiento pretendido, toda vez, que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, hacen parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991.

Frente a la inconformidad proveniente de la parte demandante, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión considera que, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones:

1. El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salveda d de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-,

91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos.

1. A su turno, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

1. La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados10

Expediente Rad. No. 76109-33-33-001-2023-00078-01 al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de

al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, no implica en modo alguno la violación de principios como la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no ha hecho tránsito a cosa juzgada.

El