TA VALL - 76109333300120230010001-(14-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 197 del 28 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES1

La parte actora, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA, pidiendo que se declare la nulidad de del acto administrativo ficto o presunto configurado el 24 de diciembre de

1 Folios 2 a 4 del documento denominado “ 01DemandaAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76109-33-33-001-2023-00100-01

DEMANDANTE: LINA MARCELA TORRES MURILLO

agbogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADOS:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

DEMANDANTE: LINA MARCELA TORRES MURILLO

agbogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

DEMANDADOS:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA

nortificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co TEMAS: Sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías ante el Fondo / Sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ032-CE-S2-2023 - Numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable al sector docente afiliado al FOMAG / Indemnización por pago tardío de intereses sobre las cesantías dispuesta en la Ley 52 de 1975 es solo aplicable a los trabajadores particulares y no puede ser extendida al sector docente por favorabilidad.

DECISIÓN: Confirma sentencia apelada – Niega pretensionesTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18

Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

2021, frente a la petición presentada el día 24 de septiembre de 2021, acto con el que se entienden negadas las solicitudes de: i) reconocimiento y pago de sanción por mora en la consignación de las cesantías de la vigencia anual 2020, dispuesta en el artículo 99 de la

entienden negadas las solicitudes de: i) reconocimiento y pago de sanción por mora en la consignación de las cesantías de la vigencia anual 2020, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y ii) reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, en los términos del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la s entidades demandadas reconocer y pagar en favor de la parte demandante los siguientes rubros:

• La sanción por mora en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020 , dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el 15 de febrero de 2021, hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

• La indemnización por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías causadas en esa misma anualidad, dispuesta en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991 y equivalente al valor de los intereses que debieron ser cancelados y que fueron pagados por fuera del término legal establecido.

Que, los valores a cancelar sean debidamente ajustados e indexados y además se reconozcan los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a las entidades demandadas.

2.2. HECHOS2

reconozcan los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y se condene en costas a las entidades demandadas.

2.2. HECHOS2

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

Se sostiene en la demanda que , con la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989 mediante la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , y por ello, el reconocimiento y liquidación de cesantías a los docentes oficiales quedó en cabeza de los respectivos entes territoriales, así como el pago de los intereses de esas cesantías, el cual debe realizarse antes del 30 de enero de la anualidad s iguiente directamente al docente, mientras que las cesantías liquidadas deben ser consignadas al FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de la prestación.

Que en razón a lo anterior, la parte actora en su calidad de docente oficial, tenía derecho a que los intereses causados sobre las cesantías generadas en el año 2020, le fuesen consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que a su vez, las cesantías de aquella anualidad, fueran canceladas hasta el 15 de febrero de 2021; pero al no ocurrir ello, se causó la sanción por mora dispuesta en el artículo 1° de la Ley Ley 52 de 1975 por el pago tardío de intereses sobre las cesantías; al igual que la sanción por la consig nación

se causó la sanción por mora dispuesta en el artículo 1° de la Ley Ley 52 de 1975 por el pago tardío de intereses sobre las cesantías; al igual que la sanción por la consig nación extemporánea de esa prestación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2 Folio 4 ibídem.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

El 24 de septiembre de 2021 , la parte actora solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las aludidas sanciones ; sin embargo, como su petición no fue contestada, se generó el acto administrativo ficto o presunto cuya legalidad se cuestiona a través de este medio de control.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

La parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran lo dispuesto en los artículos 13 y 23 de la Constitución Política; así como los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Frente al concepto de violación, refiere que tanto la Corte Constitucional como el Cons ejo

de 1998, artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Frente al concepto de violación, refiere que tanto la Corte Constitucional como el Cons ejo de Estado han establecido que a los docentes oficiales adscritos al FOMAG, a partir del 1° de enero de 1990, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en virtud del principio de favorabilidad, este tipo de servidores públic os son acreedores de la sanción por mora en la consignación de cesantías establecida en el numeral 3° del artículo 99 de esa ley, pues las cesantías de los docentes deben ser consignadas al FOMAG a más tardar el 14 de febrero de cada año, so pena de incurrir en la aludida sanción pecuniaria que será cancelada en favor del docente. Para apoyar esta tesis, en la demanda se cita in extenso el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional sobre el par ticular en sentencia SU-098 de 2018 y se concluye que, en el caso de la parte demandante, se dan los presupuestos necesarios para acceder al pago de la sanción tantas veces mencionada.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4

La entidad demandada contestó la demanda de forma oportuna, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones planteadas en la misma, argumentando que a los docentes oficiales no les es aplicable la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 por la consignación extemporánea de cesantías; comoquiera que, poseen un régimen especial

oficiales no les es aplicable la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 por la consignación extemporánea de cesantías; comoquiera que, poseen un régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989 que fue desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, que a su vez fue modificado por el Decreto 1272 de 2018.

Refiere que, conforme a la normatividad vigente, la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías como lo propone la demandante, sino la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente.

3 Folios 5 a 42 ibídem. 4 Folios 3 a 2 4 del documento denominado “ 08ContestacionDemanda” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Reitera que, la sanción estipulada en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, al no existir presupuestalmente forma de c onsignar esa prestación antes del 15 de febrero de cada anualidad y aunado a ello, el FOMAG no tiene cuentas individuales por cada docente, ya que es un fondo común con unidad de caja.

Que la calidad de empleador de los docentes oficiales la ostenta el en te territorial, quien es

de cada anualidad y aunado a ello, el FOMAG no tiene cuentas individuales por cada docente, ya que es un fondo común con unidad de caja.

Que la calidad de empleador de los docentes oficiales la ostenta el en te territorial, quien es el encargado de realizar la actividad operativa de liquidar las cesantías; más no de consignarlas y por ello la mora alegada en realidad no se causa.

Finalmente, precisa que las cesantías de los docentes son prepagadas al FOMAG mediante descuentos mensuales en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales y de igual forma, se garantiza con el giro anual que hace el Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el FONPET.

2.4.2. Distrito Espacial de Buenaventura5

La entidad territorial no dio respuesta a la demanda durante el término otorgado para tal fin.

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El a quo profirió la sentencia de primera instancia que se recurre, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, los docentes cuentan con un régimen especial de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989 que dista de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, norma que no es aplicable al sector docente afiliado al FOMAG, al igual que no lo es, la Ley 52 de 1975; aunado a que, por disposición expresa de la Ley 344 de 1996 los docentes oficiales fueron excluidos de las prerrogativas contenidas en la Ley 50 de 1990.

Destacó que, no existe una disposición legal que obligue a las demandadas a realizar la consignación de cesantías y el pago de intereses en la forma solicitada en la demanda, razón

Destacó que, no existe una disposición legal que obligue a las demandadas a realizar la consignación de cesantías y el pago de intereses en la forma solicitada en la demanda, razón por la cual, no hay lugar a ordenar el pago de la sanción e indemnización pedidas.

2.6. RECURSO DE APELACIÓN

2.6.1. Parte demandante7

El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la misma y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda , para lo cual reiteró sus argumentos iniciales, explicando que la Corte Constitucional ya se pronunció sobre el tema objeto de debate en sentencia SU-098 de 2018, postura que ha sido acogida también por el Consejo de Estado y según la cual, a los docentes afiliados al FOMAG si le son aplicables las consideraciones normativas dispuestas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

5 Según constancia secretarial contenida en el documento No. 09 de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 6 Folios 1 a 24 del documento denominado “ 23Sentencia” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI. 7 Folios 2 a 14 del documento denominado “25RecursoApelacion” de la carpeta de primera instancia del expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Explica que, si bien es cierto que se profirió la sentencia de unificación SUJ-032 de 2023 por parte del Consejo de Estado; no lo es menos que, esa decisión desconoce ampliamente los principios de favorabilidad e igualdad de los docentes, pues se pasó por alto lo consignado en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que anteriormente había sido acogida por el propio Consejo de Estado y q ue permitía aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En virtud de lo anterior, solicita que esta Corporación se aparte de la decisión adoptada en sentencia de unificación SUJ -032 de 2023 por el Consejo de Estado y en vez de ello, se emplee la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional para resolver la presente controversia, con lo cual, deberá accederse a lo solicitado en la demanda.

2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 26 de octubre de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 30 de noviembre de 2023 mismo con el que s e concedió a las partes un término común para pronunciarse frente a los recursos de apelación ; y se le informó al Ministerio Pú blico el término en que podría conceptuar.

2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

recursos de apelación ; y se le informó al Ministerio Pú blico el término en que podría conceptuar.

2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO

PÚBLICO

Durante el término concedido el apoderado de la parte actora , los apoderados de las entidades demandadas y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

3.2. CUESTIÓN PREVIA

Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 1998 1, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Al respecto, la Corte Constitucional 8 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior

Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Al respecto, la Corte Constitucional 8 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atenció n a su importancia jurídica y trascendencia social ”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modif icar ese orden de decisión.

En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.

3.3. CONFLICTO JURÍDICO

En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandante, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que, a la señora LINA MARCELA TORRES MURILLO , en su calidad de docente oficial afiliad a al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , no le son

señora LINA MARCELA TORRES MURILLO , en su calidad de docente oficial afiliad a al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , no le son aplicables las disposiciones normativas contenidas en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en la medida que goza de un régimen especial de cesantías propio y distinto al estipulado en esas normas y en razón a ello no es acreedora de la sanción moratoria y la indemnización dispuestas las mismas por la consignación extemporánea de cesantías y el pago tardío de intereses sobre esa prestación correspondientes a la vigencia anual 2020; o si por el contrario, según lo alega la parte recurrente, sí hay lugar a dichos reconocimientos toda vez que, aunque los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen prestacional especial, el contenido en las normas en cita resulta ser más beneficioso para ellos y por esa razón en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo el precedente expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 deben reconocerse la sanción y la indemnización solicitadas en la demanda.

3.4. DEL RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG, VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1990 Y LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EN SU FAVOR LA SANCIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como una cuenta especial de la nación que se encargaría de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados al momento de promulgarse esa ley y de los docentes que se vincularan con posterioridad a tal fecha.

8 En sentencia T-945A/08Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Así, el inciso 2° del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes que fueran vinculados al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990 para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como era el caso de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o las normas que fuesen expedidas a futuro, teniendo en cuenta las excepciones que la ley consagrara.

Por su parte, el numeral 3° del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989 dispuso el régimen de cesantías anualizado para los docentes vinculados al FOMAG hasta el 31 de diciembre de 1989, precisando de forma textual lo siguiente:

“3. Cesantías:

régimen de cesantías anualizado para los docentes vinculados al FOMAG hasta el 31 de diciembre de 1989, precisando de forma textual lo siguiente:

“3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado , si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anu al sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

Como se desprende de la normatividad transcrita, los docentes vinculados al FOMAG a partir del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo un

nacional.”

Como se desprende de la normatividad transcrita, los docentes vinculados al FOMAG a partir del 1 de enero de 1990 tienen derecho a que sus cesantías sean liquidadas bajo un sistema anualizado, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio y que, sobre el valor acumulado al 31 de diciembre de cada año le sean cancelados unos intereses.

Con posterioridad a ello, se expide la Ley 344 de 1996 con la cual se dispuso la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación de cesantías anualizado para la generalidad de servidores públicos, consagrando en su artículo 13 lo siguiente:

“Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán a plicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías , correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplicaTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional .” (Se resalta).

De lo anterior emerge que, con la expedición de la Ley 344 de 1996 la generalidad de servidores públicos adquirió el derecho a que sus cesantías fuesen liquidadas de forma anualizada conforme a las disposiciones legales vigentes para ese momento, exceptuando, según el parágrafo del artículo transcrito, únicamente a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998, cuyo artículo 1° dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro sería el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

A su turno, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, en princip io, se trataba de disposiciones aplicables exclusivamente a trabajadores particulares; no obstante, las normas que vienen de citarse permitieron que el régimen de cesantías anualizado dispuesto en esa ley fuese empleado para los servidores

Trabajo, por lo que, en princip io, se trataba de disposiciones aplicables exclusivamente a trabajadores particulares; no obstante, las normas que vienen de citarse permitieron que el régimen de cesantías anualizado dispuesto en esa ley fuese empleado para los servidores públicos del orden territorial.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispuso sobre el auxilio de cesantías, lo siguiente:

“ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)” (Se resalta)

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)” (Se resalta)

Como se observa, el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 trae consigo una sanción para el empleador que incumpla la consignación del auxilio anual de cesantías de su empleado, antes del 15 de febrero de cada año, sanción que equivale a un día de salario por cada día de retardo en esa consignación.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 18 de 18 Proceso No 76109-33-33-001-2023-00100-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lina Marcela Torres Murillo Vs. FOMAG y otro

Ahora bien, teniendo en cuenta que el sistema anualizado de cesantías aplicable al personal docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1990 fue implementado con la Ley 91 de 1989, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990 y que además aquella norma no trae consigo la aludida sanción por la consignación extemporánea de cesantías, es dable preguntarse si, a los mencionados educadores también le son aplicables las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en especial, la aludida sanción.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en principio había adoptado una posición, según la cual, a los docentes que eran beneficiarios del régimen a nualizado de cesantías, no les eran aplicables las previsiones de la Ley 50 de 1990, en la medida que,

posición, según la cual, a los docentes que eran beneficiarios del régimen a nualizado de cesantías, no les eran aplicables las previsiones de la Ley 50 de 1990, en la medida que, esa prerrogativa fue adquirida por los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en el cual se realizó la sal vedad de que ello era “ sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989” , interpretándose de esto que, ese beneficio no fue adquirido por el sector docente oficial.

Igual postura había asumido la Corte Constitucional 9 al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al señalar que la forma de liquidar las cesantías del personal docente no era similar al sistema establecido en la Ley 50 de 1990 y que esa diferencia no vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes; sin embargo, la mencionada Corporación Constitucional, a través de sentencia de unificación SU-098 de 2018 replanteó esa posición y concluyó que a pesar de que los docentes se encontraban amparados por un régimen especial de cesantías, ello no implicaba el desconocimiento de su calidad como trabajadores del Estado, menos aun si se trataba de la aplicación de una norma laboral que les comportaba un beneficio, como lo era el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque en este caso, esta norma era más favorable y era claro que su aplicación se extendía a “ todos los emple