TA VALL - 76109333300120230011501-(15-05-2024)

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA DESPACHO No. 011 MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO Ciudad – Fecha Santiago de Cali, Valle del Cauca, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 76109-33-33-001-2023-00115-01 Demandante OMAR DE JESÚS LASCARRO TAPIAS abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudicialesfomag@fiduprevisora.gov.co DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co; notificaciones.judiciales.bun@gmail.com Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL – LEY 2080 Sentencia 080 Tema Unificación jurisprudencial /niega sanción moratoria Ley 50 de 1990 docentes afiliados al Fomag / niega indemnización por no pago de intereses a la cesantía al 31 de enero SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se confirma la sentencia anticipada No. 205 del 28 de septiembre de 2023 del Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura que negó las pretensiones de la demanda, conforme a las reglas de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023. I. ANTECEDENTES 1. La Demanda 2. El docente Omar de Jesús Lascarro Tapias en demanda presentada el 13 de marzo de 2023, pidió declarar la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada sobre: i. pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii. el pago de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes el 31 de enero de 2021, prevista en la Ley

hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii. el pago de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes el 31 de enero de 2021, prevista en la Ley 52 de 1975.2

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al pago de la sanción moratoria y la indemnización, actualizadas con el IPC. 2. Hechos relevantes 4. El demandante ejerce como docente oficial al servicio de las entidades accionadas. 5. La entidad territorial nominadora y el ministerio de Educación no consignaron las cesantías antes del 15 de febrero de 2021 ni pagaron sus intereses antes del 31 de enero respecto de la anualidad 2020. 6. El 19 de noviembre de 2021 solicitó el pago de la sanción moratoria y la indemnización por no pagar oportunamente los intereses a las cesantías. 7. Las entidades demandadas guardaron silencio configurando el acto ficto negativo demandado. 3. Normas violadas y concepto de la violación - Constitución Política de Colombia, artículos 13 y 53. - Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15. - Ley 50 de 1990, artículo 99 - Ley 1955 de 2019, artículo 57 - Ley 52 de 1975, artículo 1. - Ley 344 de 1996, artículo 13. - Ley 432 de 1998, artículo 5. - Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. - Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2. 8. Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2020, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJSII-0222020; sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-336 del 18 de mayo de 2017. 9. Los docentes tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 15 de febrero del año siguiente y que los intereses a las cesantías se paguen máximo el 31 de enero del año siguiente. 4. La contestación de

del 18 de mayo de 2017. 9. Los docentes tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 15 de febrero del año siguiente y que los intereses a las cesantías se paguen máximo el 31 de enero del año siguiente. 4. La contestación de la demanda 10. El Distrito de Buenaventura guardó silencio. 11. El ministerio de Educación Nacional – FOMAG se opuso a las pretensiones. 12. Expuso que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG se rigen por la Ley 91 de 1989 y opera bajo unos principios y mecanismos diferentes al de los fondos privados que se someten a la Ley 50 de 1990.3

13. En el Fomag los docentes no disponen de una cuenta individual a la cual se consignen las cesantías anualizadas a más tardar el 14 de febrero de cada año. Es un patrimonio autónomo que se financia de diferentes maneras y constituye un fondo común para las prestaciones de los docentes. 14. El Fomag se somete a la unidad de caja y contablemente existe un registro de las cesantías que corresponden a cada uno. En el caso de las cesantías se entregan al docente cada vez que lo soliciten conforme a los requisitos establecidos. 15. En cuanto a la indemnización por el no pago de los intereses de las cesantías, los afiliados al Fomag cuentan con un régimen más beneficioso que el general previsto en la Ley 52 de 1975. Se liquidan con una tasa de interés más alto y sobre el total de cesantías acumuladas y no sobre las causadas el año anterior. 5. Sentencia de primera instancia 16. El juez negó las pretensiones. Argumentó que la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al Fomag ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional. 17. Tampoco tienen derecho a la indemnización por pagar tardíamente los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, porque la Ley 91 de 1989 estableció la liquidación y reconocimiento de intereses a las cesantías a favor de sus afiliados, lo que impide estructurar una posible duda en relación con la norma aplicable y tampoco se pueden trasladar sanciones establecidas en otras disposiciones que no aplican a este asunto en concreto. 6. Recurso de apelación 18. La parte demandante invocó argumentos de favorabilidad laboral e igualdad para justificar que los docentes afiliados al Fomag tienen

pueden trasladar sanciones establecidas en otras disposiciones que no aplican a este asunto en concreto. 6. Recurso de apelación 18. La parte demandante invocó argumentos de favorabilidad laboral e igualdad para justificar que los docentes afiliados al Fomag tienen derecho a la sanción mora en los términos de la Ley 50 de 1990 e indemnización por el no pago oportuno de los intereses según la Ley 52 de 1975. 7. Actuaciones de segunda instancia 19. El recurso se admitió por auto del 24 de noviembre de 2023. II. CONSIDERACIONES 20. El proceso tiene prelación por tratarse de un asunto de línea consolidado en sentencia de unificación jurisprudencial1. 1. Presupuestos procesales Competencia 1 Corresponde a la causal de prelación prevista en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que permite omitir el orden cronológico de turnos de los procesos “cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.4

21. Conforme a los artículos 153 y 156.3 del CPACA la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora. Legitimación en la causa 22. La parte actora está legitimada para ejercer este medio de control pues reclama el reconocimiento de la sanción moratoria. 23. La parte pasiva está integrada por el ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag quien dirige los recursos estatales destinados a las prestaciones sociales del magisterio. Caducidad 24. La demanda se presentó en la oportunidad legal, según el artículo 164, numeral 1o, literal d) del CPACA, porque el acto demandado corresponde a un acto ficto o presunto. 2. Problemas jurídicos - ¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? - ¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho a una indemnización por pago de los intereses a las cesantías después del 31 de enero del año siguiente a la causación las cesantías? 3. Tesis 25. Con fundamento en la unificación fijada por el Consejo de Estado la Sala define que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones de Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990. 26. Los afiliados al FOMAG gozan de un régimen de cesantías que es incompatible con la sanción mora de la Ley 50 de 1990 que regula los afiliados a los fondos privados. 27. Tampoco tienen derecho a la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses

de un régimen de cesantías que es incompatible con la sanción mora de la Ley 50 de 1990 que regula los afiliados a los fondos privados. 27. Tampoco tienen derecho a la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses de las cesantías antes del 31 de enero. Los afiliados al FOMAG gozan de un régimen de intereses más benéfico que el general. 28. Se confirmará la sentencia de primera instancia. III. DESARROLLO DEL CASO 29. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) unificación en materia de sanción moratoria por consignación de cesantías a los docentes afiliados al Fomag; ii) hechos probados; iii) caso concreto; iv) condena en costas.5

1. Unificación en materia de sanción moratoria por consignación de cesantías a los docentes afiliados al Fomag 30. En sentencia de unificación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el tema específico fijó la siguiente regla jurisprudencial2: “2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG (…) 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…) “FALLA Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa

moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. (Subrayas de la Sala). Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 31. El Consejo de Estado mantuvo la tesis de que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho “al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989”. 2. Hechos probados 2 Sentencia de Unificación - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, 11 de octubre de 2023, SUJ-032-CE-S2-2023.6

32. El demandante se desempeña como docente al servicio de la secretaría de educación del Distrito de Buenaventura, afiliada al Fomag. 33. El 19 de noviembre de 2021 presentó reclamación administrativa para i) el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo -Ley 50 de 1990-, correspondiente al 2020 ii) la indemnización por no pago de los intereses de cesantías -Ley 52 de 1975-, correspondiente al 2020. 3. Caso concreto - Sobre la sanción moratoria 34. Esta Sala adopta el pronunciamiento de unificación dictado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precedente vinculante para todos los casos en discusión, tanto administrativa como judicial. 35. Por ello, confirmará la sentencia apelada que negó el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. - Indemnización por los intereses a las cesantías 36. El artículo 1° de la ley 52 de 1975 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” establece: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de

cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados”.(…)” 37. De otra parte, el artículo 4° del Acuerdo 39 de 19983 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijó las fechas en las que se realiza el pago de los intereses a las cesantías a los docentes: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo a los docentes cuya información haya sido remitido a la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardas el cinco (5) 3 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/02/ACUERDO-39-DE-1998.pdf7

de febrero de cada año y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria programará pagos posteriores de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 38. Este artículo fue demandado ante el Consejo de Estado en “nulidad simple por inconstitucionalidad”, expediente No. 11001032500020210068600 (3740-2021), trámite que aún se surte ante la Sección Segunda, Subsección A, por lo que conserva la presunción de legalidad. 39. En este orden de ideas, el derecho a los intereses de cesantías a los docentes previsto en el numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989,4 y los plazos para su pago previstos en el Acuerdo 39 de 1998, establecen un régimen para calcular el interés anual a las cesantías mucho más beneficioso que el previsto para los particulares, pues indica que será “el equivalente a la suma que resulte de aplicar al valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo” 40. Así, el régimen de los docentes en materia de intereses a las cesantías es especial, debe aplicarse de manera integral, no es escindible, no está dado a los docentes beneficiarse de la forma de calcular el monto de los intereses y desechar la regulación atinente a los periodos de pago. Se confirmará la sentencia en cuanto negó la indemnización de la Ley 52 de 1975. 4. Condena en costas 41. No se condenará en costas en segunda instancia, bajo el amparo de los

intereses y desechar la regulación atinente a los periodos de pago. Se confirmará la sentencia en cuanto negó la indemnización de la Ley 52 de 1975. 4. Condena en costas 41. No se condenará en costas en segunda instancia, bajo el amparo de los principios de la buena fe y confianza legítima, porque el cambio de postura de la Sala obedece a la aplicación de las reglas de la sentencia de unificación jurisprudencial. 42. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia anticipada No. 205 del 28 de septiembre de 2023 del Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura. 4 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio

de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.8

SEGUNDO: SIN condena en costas de segunda instancia. TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”. CUARTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de samai. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE