TA VALL - 76109333300120230012701-(16-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 054.

Medio de Control nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76-109-33-33-001-2023-00127-01

Demandante OLIVIA MEDINA MOSQUERA

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com

Demandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_malopez@fiduprevisora.com.co

MUNICIPIO DE BUENAVENTURA

notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo –Sentencia unificación Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023

I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 11 DE OCTUBRE DE 2022, cuya petición fue radicada el día 11 DE JULIO DE 2022, a través de la Secretaria de Educación del Distrito de Buenaventura, donde se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año2020, en el respectivo Fondo Prestacional y ha sta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA –

el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) dí a de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la

que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numeralesanteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y al DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

PRIMERO: Mi representado (a) labora como docente de la educación pública en el DISTRITO DE BUENAVENTURA, al servicio de la entidad territorial certificada en educación que se demanda.

SEGUNDO: De conformidad con la fecha de vinculación, sus cesantías son liquidadas de manera anualizada, es decir tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año y sus cesantías sean consignadas hasta el día 14 de febrero cada año.

de manera anualizada, es decir tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año y sus cesantías sean consignadas hasta el día 14 de febrero cada año.

TERCERO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION, y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 31 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 15 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.CUARTO: Con fecha 11 DE JULIO DE 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora.

QUINTO: Transcurridos más de TRES (3) MESES desde la presentación de la solicitud, al no obtener respues ta concreta y de fondo, se configura el silencio administrativo negativo el día 11 DE OCTUBRE DE 2022, situación que conlleva a solicitar la declaración de la Nulidad de dicho acto.

SEXTO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de

solicitar la declaración de la Nulidad de dicho acto.

SEXTO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1. RESPUESTA DEL FOMAG

Señaló que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, dentro del marco de un régimen excepcional establecido en la ley 91 de 1989, y es desarroll ado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las

establecido en la ley 91 de 1989, y es desarroll ado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.Que es procedente manifestar que el docente que se encuentre afiliado a Fondo del Magisterio cuenta con toda una estructura legal y operativa totalmente diferente a la de la Ley 50 de 1990, ya que el Fondo del Magisterio al ser un patrimonio autónomo, cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria, que para el caso en concreto y que nos ocupa en materia de las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado, donde cuyo pago respectivo se realiza directamente al docente más No a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP).

Las normas citadas deben estudiarse en concordancia con el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003 por medio del cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a

del Magisterio, dicho artículo describe el procedimiento que deben seguir las entidades territoriales para la afiliación de los docentes al FOMAG, iniciando con la elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG, este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones.

Conluyó que:

1. Las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el FondoNacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG.

1. Existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por con signación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

1. Los empleadores de los docentes afiliados al FOMAG son las entidades territoriales de conformidad con las normas citadas anteriormente, en ese sentido, el fondo no comparte dicha calidad debido a que solo es un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones de los docentes, siendo improcedente que se demande al fondo quien n o ostenta la calidad de “empleador”, existiendo falta de legitimidad por pasiva.

1. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la

falta de legitimidad por pasiva.

1. Las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

1. El artículo 99 de la ley 50 de 1990 establece: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

Tal como se acredita en la constancia secretarial del Juzgado de origen, la entidad demandada DISTRITO DE BUENAVENTURA guardaron silencio.

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura,mediante sentencia No. 214 del 28 de septiembre de dos mil veinti trés (2023), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, interpuesta por la parte accionada FOMAG, según lo estudiado en esta sentencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demand a, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

TERCERO: NO CONDENAR en costas, en atención a lo considerado en esta sentencia.

(…)

4. APELACIÓN.

4.1 PARTE ACTORA. Al tenor literal indicó:

TERCERO: NO CONDENAR en costas, en atención a lo considerado en esta sentencia.

(…)

4. APELACIÓN.

4.1 PARTE ACTORA. Al tenor literal indicó:

Si bien es cierto, el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, profirió Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a lo s docentes oficiales afiliados al FOMAG, indicando que no tienen derecho a tal reconocimiento.

También lo es que, visualizando la providencia en su integridad es pertinente manifestar el desacuerdo a la misma ante el cambio abrupto de la posición de la Sección Segunda que incluso es reconocido en la providencia en mención, por cuanto durante desde e l año 2020 aproximadamente se conocieron fallos con postura pacífica, donde se predicó la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teni endo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional. Es por ello que, en virtud del principio de seguridad jurídica, visto como la certeza que goza la comunidad jurídica, que los jueces y en general los cuerpos colegiados decidan casos de similar naturaleza de la misma forma, se instauraron sendos procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los que en algunos casos se habían obtenido recientes

jueces y en general los cuerpos colegiados decidan casos de similar naturaleza de la misma forma, se instauraron sendos procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los que en algunos casos se habían obtenido recientes pronunciamientos reconociendo el derecho aquí deprecado, en virtud del principio de favorabilidad.

Es por esta justa razón el desacuerdo ante la providencia señalada, pues el fundamento de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG se dio desde la Sentenciade Unificación 098 del 17 de octubre de 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional con base en el principio de favorabil idad, principio constitucional que ni siquiera se realizó pronunciamiento leve en la sentencia de unificación, sino que simplemente omitió por completo indicar el por qué no se realizaría la aplicación de un principio constitucional dentro de los múltiples asuntos sobre esta materia.

(…)

Como apoderados de los docentes, hemos sido respetuosos de las líneas jurisprudenciales de las altas Cortes; sin embargo, al encontrar que la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo no se encuentra en línea con principios constitucionales se agotarán todos los procedimientos legales para efectos de controvertirla.

(…)

PETICIONES

PRIMERA: Se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 el 11 de

procedimientos legales para efectos de controvertirla.

(…)

PETICIONES

PRIMERA: Se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU -098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ant e la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente en la justicia y en su derecho.

SEGUNDA: Se REVOQUE la decisión contenida en la providencia del 28 DE SEPTIEMBRE DE 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del

Circuito de Buenaventura.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se d eclare la nulidad del acto administrativo demandado, que negó las pretensiones incoadas por mi prohijada.

CUARTA: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 11 de octubre de 2022, frente a la petición presentada ante el Distrito de Buenaventura el día 11 de julio de 2022, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse

en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuent a individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

QUINTA: Como consecuencia de la anterior declaración:1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BUENAVENTURA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE

respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BUENAVENTURA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BUENAVENTURA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios a l consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE

en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BUENAVENTURA - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1 Con auto No. 567 del 12 de diciembre 2023, se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación.

5.2. Tal como se acredita en la constancia secretarial visible en plataforma SAMAI índice 12, las partes y el Ministerio Público presentó el respectivo concepto.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:El Consejo de Estado, mediante SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S22023 señaló lo siguiente:

“Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción

que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

En virtud de lo dicho las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.

Corolario de lo anterior, el agente del Ministerio Público considera que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIÓN PREVIA

Sea lo primero indicar que antes de la expedición de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023 – la cual se desarrollará en las consideraciones-, este despacho sostenía la postura de acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que, atendiendo el principio de favorabilidad era posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo que respecta a la consignación extemporánea de las cesantías anuales , por lo que el valor reconocido con corte al 31 de diciembre, a juicio del suscrito debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente ; no obstante, el Consejo de Estado explicó su providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.Caso contrario suced ía respecto de los intereses de las cesantías , pues en

providencia que, tal interpretación solo es aplicable para aquellos docentes que no hubiesen sido afiliados al FOMAG y no de los beneficiarios del fondo.Caso contrario suced ía respecto de los intereses de las cesantías , pues en consonancia con las consideraciones del fallo de unificación, el despacho negaba esta pretensión al hallar que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 si regul ó la materia, sin que se h ubiera dispuesto indemnización alguna , destacándose que se establecieron otros beneficios que permiten acrecentar los intereses.

De modo que, el despacho ajusta su postura y ana lizará el caso sometido a consideración conforme a la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre.

IV. CONSIDERACIONES.

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.

Se precisa, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En el sublite, existen dos problemas jurídicos a resolver, debiendo verificarse de una parte si la demandante tiene derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, antes del 15 de febrero; y, de otra parte, establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la

una parte si la demandante tiene derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, antes del 15 de febrero; y, de otra parte, establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías.

3. TESIS SALA DECISIÓN.La Sala de Decisión atenderá las reglas fijadas por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ -032-CE-S2-2023, radicado interno 5746-2022 del 11 de octubre de 2023, por lo que serán negadas al pretensiones al concluirse que: i) sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es incompatible con el sistema especial que beneficia a los docentes afiliados al FOMAG y además, por cuanto ii) la Ley 91 de 19 89 no consagró indemnización por el pago tardío de intereses a las ces antías, ante su diferencia con sistema de cesantías del sector privado.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

4.1. Del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías en el fondo.

Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946.

prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946.

Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos:

«Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía , tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de l 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.3ª. El valor liquidado por concepto de ces antía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al t érmino de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo,