TA VALL - 76109333300220200014901-(31-01-2025)

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Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76109-33-33-002-2020-00149-01

DEMANDANTE:

MARÍA EUGENIA MORENO VICTORIA

Giovannysanchez00@yahoo.com Marvict7@yahoo.com

DEMANDADOS:

HOSPITAL LUIS ABLANQUE DE LA PLATA

juridicahlap@gmail.com gerente@hlap.gov.co

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

TEMA:

INSUBSISTENCIA – EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO

Y REMOCIÓN – NO SE DESVIRTUÓ LA PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO

Sentencia de segunda instancia nro. 008

1. Objeto de la decisión

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia 105 del 9 13 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Cir cuito de Buenaventura, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Antecedentes. 2.1. Demanda y pretensiones

La parte demandante, solicita como pretensiones, las siguientes:

 Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 24 de abril de 2020 mediante el cual el Gerente del Hospital Luis Ablanque d e La Plata declara insubsistente a la señora María Eugenia Moreno

 Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 24 de abril de 2020 mediante el cual el Gerente del Hospital Luis Ablanque d e La Plata declara insubsistente a la señora María Eugenia Moreno Victoria en el empleo que desempeñaba como jefe de la oficina asesora de planeación.

 A título de restablecimiento del derecho , ordenar el reintegro a la demandante sin solución de continuidad en el empleo que venía desempeñando o a un cargo igual o mayor jerarquía.

 Que se condene a la entidad demandada a pagar a la señora María Eugenia Moreno Victoria, todos los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el día de sus reintegro.

2.2. Hechos

 Mediante Resolución nro. 1918 del 26 de diciembre de 2005, la demandante fue nombrada en el empleo de jefe de la oficina asesora de planeación, perteneciente a la planta de cargos vigente del Hospital Luis Ablanque de la Plata.

 Mediante Decreto Le gislativo nro. 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio del Estado.

 En desarrollo de la emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Legislativo nro. 491 del 28 de marzo de 2020, el mismo en el parágrafo del artículo 3, prohíbe expresamente la suspensión de las funciones de los servidores públicos que laboran en entidades encargadas de atender

Legislativo nro. 491 del 28 de marzo de 2020, el mismo en el parágrafo del artículo 3, prohíbe expresamente la suspensión de las funciones de los servidores públicos que laboran en entidades encargadas de atender la emergencia sanitaria generada por la pandemia del COVID 19.Rad: 76109-33-33-002-2020-00149-01

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 Mediante oficio del 24 de abril de 2020, el gerente de la entidad accionada comunicó a la demandante que había sido declarada insubsistente en el empleo que venía desempeñando como jefe de la oficina asesora de planeación, perteneciente a la planta de cargos vigente del Hospital Luis Ablanque de la Plata, a pesar de existir disposición jurídica superior que se lo prohibía.

 A partir del 24 de abril de 2020, a la señora Moreno Victoria se le impidió seguir ejerciendo las funciones propias de su empleo, también se le ha dejado de pagar el salario respectivo.

 El acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente a la demandante en el cargo que venía desempeñando al servicio de la entidad demandada nunca fue expedido, aunque se menciona en la comunicación realizada a mi cliente, con la cual fue suficiente para la entidad pública darla por retirada del servicio.

3. Contestación de la demanda

La entidad demandada allegó contestación de manera oportuna en la que se opuso a las pretensiones de la demanda y además adujo que si bien el Gobierno Nacional sí expidió el Decreto 491 el 28 de marzo de 20201, no se acierta al indicar que e l parágrafo del artículo 3° de ese decreto prohíba la suspensión de las

demanda y además adujo que si bien el Gobierno Nacional sí expidió el Decreto 491 el 28 de marzo de 20201, no se acierta al indicar que e l parágrafo del artículo 3° de ese decreto prohíba la suspensión de las funciones de servidores públicos que laboran en entidades estatales , sino que por el contrario señala el parágrafo del artículo objeto de discusión que dicho servicio no se podrá suspend er de forma presencial, y que en caso de que ello ocurra, la misma entidad deberá brindar todas las condiciones de salubridad para que dichos funcionarios puedan prestar el servicio de manera presencial.

Que en lo que concierne al Hospital, el servicio presencial, que es a lo que se refiere puntualmente la norma en mención, nunca fue suspendido, además que se han conservado todas las garantías de bioseguridad para los pacientes, trabajadores y usuarios.

Refirió que el cargo de jefe de oficina asesora de planeación es un cargo de libre nombramiento y remoción, y al tratarse de este tipo de vínculo la insubsistencia obedece a la facultad discrecional de la cual esta investido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento, que para todos los efectos e l nominador de la ESE Hospital Luis Ablanque de la Plata es el señor gerente. Dr. Julio Harinson Gómez Villarreal, que fue quien suscribió el oficio comunicando.

Entonces, al no existir un procedimiento expedito para efectuar la remoción de los cargos de libre nombramiento y remoción sino que solo deberá hacerse mediante acto administrativo no motivado y que, el acto administrativo se produjo a través de la comunicación hecha a la Dra. María Eugenia Moreno, este se

nombramiento y remoción sino que solo deberá hacerse mediante acto administrativo no motivado y que, el acto administrativo se produjo a través de la comunicación hecha a la Dra. María Eugenia Moreno, este se debe tener como válido, como quiera que c on él y a partir de él, se produjo en efecto la declaratoria de insubsistencia del cargo.

4. Sentencia de primera instancia

El juzgado de primera instancia dispuso negar las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

La parte demandante no probó que el acto acusado se hubiera expedido con un fin diferente al mejoramiento del servicio ni allegó prueba fehaciente de que con su desvinculación se haya perjudicado o desmejorado el mismo, así como tampoco demostró que la decisión de la administración fue en retaliación o persecución y mucho menos que se haya vulnerado el derecho al debido proceso de la accionante como el principio de legalidad alegado en el a demanda.

Que en razón a la naturaleza del cargo, el Hospital Luis Ablanque de la Plata se encontraba facultado para en ejercicio de la facultad discrecional proceder a la desvinculación del servicio de sus integrantes.

5. Recursos de apelación

En el recurso de apelación la parte demandante reitera los argumentos expuestos en el escrito de demanda y además indicó que la sentencia de primera instancia carece de motivación suficiente.

Expuso igualmente que la entidad demandada se limitó a comunicar a la demandante su declaratoria de insubsistencia, pero jamás expidió y mucho menos le dio a co nocer el acto que contenía la insubsistencia, generando una verdadera vía de hecho, al materialmente ejecutar una decisión administrativa que carece de

insubsistencia, pero jamás expidió y mucho menos le dio a co nocer el acto que contenía la insubsistencia, generando una verdadera vía de hecho, al materialmente ejecutar una decisión administrativa que carece de fundamento jurídico, al no expedirse el respectivo acto que contiene la decisión.Rad: 76109-33-33-002-2020-00149-01

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Por lo expuesto, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

6.1. Parte demandante

No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

6.2. Entidades demandadas

No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

6.3. Ministerio Público

El Ministerio Público no emitió concepto.

7. Consideraciones

7.1. Competencia

Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura.

7.2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación formulado, el problema jurídico en esta instancia se contrae en determinar si hay lugar revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, en sentir de la p arte recurrente, la entidad demandada se limitó a comunicar a la demandante su declaratoria de insubsistencia, pero no expidió el acto que contenía tal decisión.

7.3. Tesis de la Sala

de la demanda, toda vez que, en sentir de la p arte recurrente, la entidad demandada se limitó a comunicar a la demandante su declaratoria de insubsistencia, pero no expidió el acto que contenía tal decisión.

7.3. Tesis de la Sala

La tesis de la Sala es confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, dentro del presente asunto, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.

8. Marco normativo y jurisprudencial

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Esa misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción.

Así mismo, el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 contempló como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción. A su vez, el artículo 5º ibidem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

( . . . )

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

( . . . ).”

Visto lo anterior, se tiene que la legislación previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

( . . . ).”

Visto lo anterior, se tiene que la legislación previó una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.Rad: 76109-33-33-002-2020-00149-01

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Así las cosas, resulta razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos toda vez que, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramien to y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos qu e lo llevan adoptar una u otra d ecisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Es preciso señalar que la normatividad precitada no establece limitante alguna para que los cargos de libre nombramiento y remoción puedan ser provistos a través de un sistema de meritocracia, pues con ello, se generaría un mayor control y transparencia en la escogencia de la persona a ser designada. Empero, es

nombramiento y remoción puedan ser provistos a través de un sistema de meritocracia, pues con ello, se generaría un mayor control y transparencia en la escogencia de la persona a ser designada. Empero, es importante que en el proceso meritocrá tico se deje claro que el cargo a proveer de libre nombramiento y remoción no muta su naturaleza ni otorga derechos de carrera administrativa.

8.1. Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional

Al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la del demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla.

Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y «opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia».

Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., norma ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 167, disposición aplicable al asunto por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor

ratificada por el Código General del Proceso en su artículo 167, disposición aplicable al asunto por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública. Entonces, la discrecionalidad «surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público».

3. El caso concreto

Previo a resolver el caso concreto, esta Sala encuentra acreditado dentro del plenario, lo siguiente:

 Obra en el expediente copia del acta de posesión de fecha 28 de diciembre de 2005, en la que consta que se vinculó a la señora María Eugenia Moreno Victoria en el cargo de jefe de oficina asesora de planeación, cargo de libre nombramiento y remoción1.

 Mediante Oficio de fecha 24 de abril de 2020 se comunicó a la señora María Eugenia Moreno Victoria sobre la declaratoria de insubsistencia del cargo jefe de oficina asesora de planeación del Hospital L uis Ablanque de la Plata2.

Una vez revisado el material probatorio antes relacionado, esta Sala procederá a pronunciarse de fondo en el presente asunto, en los siguientes términos:

Se debe advertir en principio que el cargo ocupado por la señora María Eugenia Moreno Victoria era de libre nombramiento y remoción, tal y como se acredita con el acta de posesión de fecha 28 de diciembre de 2005 y por tal razón, se permitía que la demandante fuera removida de su cargo sin motivación alguna.

nombramiento y remoción, tal y como se acredita con el acta de posesión de fecha 28 de diciembre de 2005 y por tal razón, se permitía que la demandante fuera removida de su cargo sin motivación alguna.

La demandante afirmó que la entidad accionada le comunicó que había sido declarada insubsistente en el empleo que venía desempeñando como jefe de la oficina asesora de planeación, perteneciente a la planta

1 Página 10 del escrito de demanda visible en el expediente digitalizado. 2 Página 12 del escrito de demanda visible en el expediente digitalizado.Rad: 76109-33-33-002-2020-00149-01

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de cargos vigente del Hospital Luis Ablanque de la Plata, a pesar de existir disposición jurídica superior que se lo prohibía y además expuso que no existe acto administrativo que defina tal situación, solo reposa comunicación enviada a la señora Moreno Victoria.

Para esta Sala de Decisión es claro que la señora María Eugenia Moreno Victoria, al haber estado ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser desvinculada del mismo sin motivación alguna, pues para estos cargos, la entidad tiene facultad discrecional, es decir, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

El apoderado judicial de la parte demandante advierte en su recurso de apelación que nunca se emitió acto

ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

El apoderado judicial de la parte demandante advierte en su recurso de apelación que nunca se emitió acto administrativo que desvinculara a la señora Moreno Victoria del cargo que venía ocupado, sin embargo, se evidencia en el expediente Oficio de fecha 24 de abril de 2020, en el cual se informa que la demandante, de acuerdo a la facultad discrecional del nominad or, sería removida del mismo y además tal oficio tiene la respectiva firma de recibido de la accionante con fecha 24 de abril de 20203.

Por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, disposición aplicables al asunto por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011. Dicha norma establece:

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favora ble para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por

una situación más favora ble para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especi ales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será su sceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

En este punto también es importante advertir que , el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no tiene la necesidad de ser motivado y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la no anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin argumentar sus motivos.

Por todo lo anterior, no queda otro camino que confirmar la decisión de primera instancia.

8. Condena en costas

está previsto como una atribución discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin argumentar sus motivos.

Por todo lo anterior, no queda otro camino que confirmar la decisión de primera instancia.

8. Condena en costas

Por último, en lo que a la condena en costas en segunda instancia concierne, su condena, hoy día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal (artículo 365.1 del CGP) y en caso de que se hayan causado (artículo 365.8 del CGP).

3 Página 12 del escrito de demanda visible en el expediente digitalizado.Rad: 76109-33-33-002-2020-00149-01

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Para estos fines, la Sala advierte la no prosperidad del recurso de apelación formulado por la parte demandante, no obstante, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, por manera que no se advierten causadas las agen cias en derecho, así se descarta la condena en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 105 del 13 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, por las razone s expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia judicial.

TERCERO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho de origen.

Los magistrados,

providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia judicial.

TERCERO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho de origen.

Los magistrados,

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrada Magistrado

KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS

Magistrada