TA VALL - 76109333300320230035601-(16-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 76109-33-33-003-2023-00356-01

DEMANDANTE: EUNICE DAICY MICOLTA MONTAÑO

(eudami0118@gmail.com) (victoriosami@hotmail.com)

DEMANDADO: LA NUEVA EPS

(secretaria.general@nuevaeps.com.co)

ASUNTO: Autorización de exámenes médicos– confirma la decisión de primera instancia, que accedió al amparo pretendido.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT

Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver la impugnación formulada por la NUEVA EPS contra la sentencia No. 71 del 21 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura amparó los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1.1.- LA DEMANDA

La señora EUNICE DAISY MICOLTA MONTAÑO instaura acción de tutela contra la NUEVA EPS en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida, salud, dignidad humana y a la seguridad social.

Para el amparo de los citados derechos, a gra ndes rasgos elevó como

NUEVA EPS en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida, salud, dignidad humana y a la seguridad social.

Para el amparo de los citados derechos, a gra ndes rasgos elevó como PRETENSIÓN, que se tutele el derecho fundamental de petición y se ordene a la NUEVA ESPS la cita con el anestesiólogo, los paraclínicos y la autorización de la cirugía bariátrica de manga gástrica.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes HECHOS:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Que l a accionante tiene 51 años de edad y actualmente se encuentra desempleada. Que a lo largo de su vida ha presentado problemas de salud con ocasión a la obesidad que padece, por lo que desde el 2009 inició proceso bariátrico.

Que en el 2016 se afilió a la EPS Coomeva S.A., y en a cuál continuó con su proceso bariátrico; por lo cual el 28 de mayo de 2019 presentó derecho de petición solicitando autorización de la cirugía bariátrica de manga gástrica.

Que en el 2020 se trasladó a la Nueva EPS S.A., iniciando de nuevo con el proceso bariátrico. En dicha anualidad fue remitida a la Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali para ser atendida por especialistas de tratamiento de obesidad bariátrica. Asistiendo trimestralmente a las consultas de procesos evaluativos y de seguimiento.

para ser atendida por especialistas de tratamiento de obesidad bariátrica. Asistiendo trimestralmente a las consultas de procesos evaluativos y de seguimiento.

Agrega, que el 01 de julio de 2021 la Nueva EPS S.A., le informa que cambiara de sede para la atención de su tratamiento, en la cual le tocó iniciar nuevamente el protocolo, ya que la doctora le indicó que era política de la entidad hacer una nueva historia clínica, dándole cita de autorización con el médico internista considerando el proceso bariátrico, volviendo a iniciar el proceso en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Indica que en consulta con el cirujano bariátrico al revisar su historia clínica la encontró en óptimas condiciones para operación y le autoriza cita con anestesiólogo y exámenes.

Que el 16 de marzo de 2023, solicitó la autorización de los exámenes y la cita con el anestesiólogo en la Nueva EPS S.A de Buenaventura, la cual fue negada. Que una semana después acudió de nuevo a la Nueva EPS S.A., en la cual le manifiestan que tenía problemas de pertinencia en el suministro de los soportes médicos, por lo cual, allegó de nuevo los documentos incluyendo el dictamen médico final de los especialistas, en el que se afirma que todos autorizan la cirugía y en respuesta indicaron de nuevo la falta de pertinencia en los suministros de los soportes médicos.

Manifiesta que en una tercera respuesta a su solicitud la Nueva EPS S.A., la remitió a Gesencro IPS, a que la revisara de nuevo la nutricionista y el psicólogo, realizándole nuevamente los exámenes médicos.

Manifiesta que en una tercera respuesta a su solicitud la Nueva EPS S.A., la remitió a Gesencro IPS, a que la revisara de nuevo la nutricionista y el psicólogo, realizándole nuevamente los exámenes médicos.

Que una vez realizados los exámenes nuevamente Gesencro aduce que todos los soportes están correctos, por lo cual se escanean y se envían de nuevo a la Nueva EPS S.A., sin recibir respuesta alguna.

1.2.- LA DEFENSA

LA NUEVA EPS guardó silencio.

3.- LA SENTENCIA IMPUGNADATribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Mediante sentencia No. 71 del 21 de noviembre del 2023, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante, al tiempo que ordenó a LA NUEVA ESPS que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a las notificaciones respectivas, proceda a realizar a la accionante los exámenes médicos pre quirúrgicos de sangre o paraclínicos, un electrocardiograma de ritmo o de superficie, una cita con anestesiología y la cirugía denominada “GASTRECTOMIA VERTICAL (MANGA GASTRICA) POR LAPAROSCOPIA” y “COLECISTECTOMIA POR LAPAROSCOPIA”, de conformidad con lo ordenado por su médico tratante y avalado por el equipo multidisciplinario de la referida entidad.

Indicó que, revisado el expediente se observa que a la accionante le fueron

de conformidad con lo ordenado por su médico tratante y avalado por el equipo multidisciplinario de la referida entidad.

Indicó que, revisado el expediente se observa que a la accionante le fueron ordenados una serie de exámenes médicos, cita con anestesiología y una cirugía desde el 16 de marzo de 2023, contando con el aval de un equipo médico interdisciplinario en nutrición, medicina interna y psiquiatría, el cual la viene atendiendo desde el año 2016 y que a la fecha no se le han autorizado por parte de la Nueva EPS S.A., las cuales han sido negadas con diferentes argumentos.

Por último, manifestó que los conceptos médicos rendidos por psiquiatría, especialista en medicina interna y el especialista en cirugía general, dan cuenta del aval para la realización de la cirugía, por lo cual en aras de salvaguardar y proteger el derecho a la salud y que esta no se vea deteriorada, tuteló los derechos invocados.

1.4.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión de instancia, LA NUEVA EPS, presentó impugnación, donde señaló que la historia clínica en la acción de tutela es asumida como un documento legal en calidad de prueba donde el juez puede conocer el concepto médico tratante y emitir una decisión.

Agrega que, la condición del paciente puede requerir el apoyo en ayudas diagnosticas u otras valoraciones que guíen acertadamente la conducta a seguir definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social definido en la Guía No. 52-

“GUÍA DE PRÁCTICA CLÍNICA PARA LA PREVENCIÓN, DIAGNÓSTICO Y

definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social definido en la Guía No. 52-

“GUÍA DE PRÁCTICA CLÍNICA PARA LA PREVENCIÓN, DIAGNÓSTICO Y

TRATAMIENTO DEL SSOBREPESO Y LA OBESIDAD EN ADULTOS.”

Argumenta que en el caso en concreto, las recomendaciones emitidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, se requiere una evaluación preliminar de todo paciente con diagnóstico de obesidad, para evaluar las condiciones que generan la obesidad requiriendo de un equipo multidisciplinario previo al ingreso a la junta médica para la cirugía bariátrica.

Que la accionada tomó la estructura del insumo técnico e individualizo en el análisis del caso, evidenciando que la accionante tiene pendiente agotar la atención previa a la cirugía bariátrica, lo cual le fue informado al afiliado, para su culminación, sin negación del servicio, como erróneamente lo manifiesta el fallo.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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Que en el sub juice no se ha negado la practica de la cirugía, sino que no se evidencia número de valoraciones medicas según protocolo, para el diagnóstico, tratamiento y procedimiento que se considere necesarios para restablecer la salud del afiliado. Por tanto, no se puede ordenar una cirugía que no cuenta con las valoraciones clínicas indicadas en el protocolo emitido por el Ministerio de Salud y Seguridad Social, como si se tratara de un procedimiento ambulatorio básico sin riesgo alguno.

valoraciones clínicas indicadas en el protocolo emitido por el Ministerio de Salud y Seguridad Social, como si se tratara de un procedimiento ambulatorio básico sin riesgo alguno.

Precisó que, el juez de primera instancia incurrió en vías de hecho de tipo fáctico y sustantivo. El primero de ello se configura, dado que el juez no tiene material probatorio que denotara la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno al afiliado, por el contrario los soportes allegados por la EPS demuestran con claridad el cumplimiento de los lineamientos técnicos emitidos por la autoridad sanitaria ministerio de salud y protección social, basados en el manejo de pacientes con patologías como la que presenta el afiliado y que requieren especial control y el segundo, se configuró por no tener en cuenta lo dispuesto en la ley 1751 de 2015 que regula la conducta médica, las guías clínicas de regulación del ministerio de salud y protección social.

Por lo anterior, pretende se revoque el numeral segundo de la sentencia proferida en primera instancia, y en su lugar, se declare la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el accionante contra Nueva EPS.

Hecho el anterior recorrido, y sin hallar evidenciada alguna causal de nulidad o anomalía procesal que invalide el trámite hasta aquí surtido, la Sala de Decisión procede a dictar la decisión que constitucionalmente corresponda, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA

Según lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer, en sede de alzada, la impugnación presentada por la

II. CONSIDERACIONES

2.1.- COMPETENCIA

Según lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta colegiatura es competente para conocer, en sede de alzada, la impugnación presentada por la parte accionada NUEVA EPS contra la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura.

2.2.- GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada mediante el Decreto 2591 del mismo año, la acción de tutela fue establecida dentro de nuestro ordenamiento jurídico como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, esto es, de los derechos esenciales de la persona o lo que es lo mismo, aquellos que le son inherentes a su ser.

En los términos de la norma superior, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimientoTribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

La acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por su procedimiento ágil y abreviado, lo cual permite que el derecho fundamental sea rápidamente amparado por el juez llegado el caso en que este lo encuentre

autoridad pública”.

La acción de tutela se caracteriza por la informalidad en su presentación y por su procedimiento ágil y abreviado, lo cual permite que el derecho fundamental sea rápidamente amparado por el juez llegado el caso en que este lo encuentre vulnerado o amenazado; además, puede ser intentada por cualquier persona, sin que para ello interese la edad, sexo, origen, filiación étnica, o cualquier otro tipo de distinción.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fund amental sujeto a vulneración o amenaza.

En efecto, según el tercer inciso del mismo artículo constitucional, la acción de tutela tiene como requisito primordial para su procedencia que la persona afectada no cuente con otro u otros mecanismos de defensa para la protección del derecho, con la excepción de que la misma sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá ser evaluado por el juzgador dependiendo de las circunstancias que rodean el caso y la afectación de derechos fundamentales1. En tal evento, la orden impartida por el Juez de conocimiento adquiere vigencia hasta tanto la jurisdicción respectiva dirima la controversia a través del mecanismo ordinario, por así llamarlo, establecido para ello.

2.3.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

adquiere vigencia hasta tanto la jurisdicción respectiva dirima la controversia a través del mecanismo ordinario, por así llamarlo, establecido para ello.

2.3.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Atendiendo el motivo de la impugnación, el problema jurídico a dilucidar en esta instancia podía proponerse en los siguientes términos: ¿La NUEVA ESPS ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social al no autorizar la cita con anestesiólogo, los exámenes paraclínicos y la cirugía bariátrica de manga gástrica?

2.4.- DERECHO A LA SALUD

El artículo 49 Constitucional dispone que La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

1 Corte Constitucional Sentencias T-001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-075 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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La Corte Constitucional en sentencia T-859 de 2003 señaló que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo que se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que lo rigen, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean

garantía subjetiva derivada de las normas que lo rigen, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, que definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho2.

Así pues, el derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. La complejidad de este derecho implica que la plena garantía de su goce efectivo, está sujeta en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles.

De esta manera y en aras de proteger el derecho fundamental a la salud se afirmó que el sistema de seguridad social en salud se encuentra intrínsecamente vinculado a la satisfacción, protección y garantía de las necesidades básicas de la población y por ende a la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual constituye una razón más para que aquel se entienda como un derecho fundamental de aplicación y protección inmediata, el cual comprende también el derecho a la prestación igualitaria, universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud, cuando este se ha visto afectado.

Ahora bien, con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección, el Congreso de la República expidió la Ley Estatutaria 1751 de 20156, disposición que concibe el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y establece en su artículo 2° que el acceso a los servicios de salud deben ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la

salud como autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y establece en su artículo 2° que el acceso a los servicios de salud deben ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

Así mismo el artículo 10 ibídem señala que uno de los derechos de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, es acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad.

Lo anterior permite entender que todos los pacientes, sin distinción alguna, tienen derecho a la prestación de los servicios médicos a que hubiere lugar, con el fin de garantizar el acceso a un sistema en salud eficaz que les permita una recuperación oportuna frente a las dolencias presentadas durante todas las etapas de su vida, permitiéndoles con ello llevar una vida en condiciones dignas y justas.

2 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre

N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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2.5 DE LA ENFERMEDAD DE OBESIDAD Y LA CIRUGÍA BARIÁTRICA

La Corte Constitucional en sentencia T-760 de 20083, dispuso algunas limitaciones al derecho a la salud, al establecer:

“Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el p lan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por

circunscribirse a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud solicitados por vía de tutela. Por ejemplo, la Corte ha negado los servicios estéticos. Si bien la obesidad puede en el largo plazo tener consecuencias para la salud de una persona, cada individuo también tiene el deber de cuidar de su salud y por lo tanto, de velar por prevenir las enfermedades 11 que se derivan del sobrepeso. Sólo cuando la obesidad llega a un grado tal que los peligros para la vida y la integridad de una persona se vuelven ciertos y difícilmente reversibles mediante una dieta, la cirugía prescrita por el médico tratante adquiere una relevancia constitucional que ha conducido a conceder la tutela. Lo mismo se ha aplicado a los tratamientos odontológicos, en la medida en que una buena dentadura o una dentadura completa son deseables, pero distan de ser necesarias para preservar la vida o la integridad personal o de ser indispensables para que se pueda vivir dignamente. Inclusive la Corte ha admitido que el plan de beneficios excluya los tratamientos de fertilidad. La lista de ejemplos de servicios de salud que la Corte ha admitido que sean excluidos del POS - y no autorizados, así el médico tratante los haya prescrito - podría continuar; pero no es necesario describir exhaustivamente todos los tipos de casos en los cuales se ha admitido que el derecho a la salud tiene límites, razonables y justificados constitucionalmente (…)”. Negrilla de la Sala

Respecto a la autorización de la cirugía, la Corte Constitucional4, afirmó que si bien

derecho a la salud tiene límites, razonables y justificados constitucionalmente (…)”. Negrilla de la Sala

Respecto a la autorización de la cirugía, la Corte Constitucional4, afirmó que si bien es cierto el procedimiento pertenece al POS, no puede entenderse que la cirugía deba autorizarse directamente, por la complejidad, peligro y riesgo inherente de la cirugía estudiada varia en cada caso especifico y debe observarse sistemáticamente.

Por ello, la Corte exige que se deban verificar los siguientes criterios, por las entidades que prestan el servicio y por los jueces de tutela para autorizar este tipo de cirugía:

“(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;

3 Sentencia T 760 de 2008, Magistrado Ponente el Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 4 Sentencia T-103 de 2009.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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“(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc);

“(iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y

forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y

“(iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.

Ahora bien, el concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo. Al respecto, en sentencia T-760 del 311 de Julio de 2008, siendo Magistrado Ponente el Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, estableció lo siguiente:

“En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.

No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo

sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitucional ha valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.

Una interpretación formalista de la jurisprudencia constitucional en materia de acceso a los servicios de salud, por ejemplo, con relación a la exigencia de queTribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por

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el médico que ordene el servicio requerido debe estar adscrito a la entidad, puede convertirse en una barrera al acceso. Por eso, cuando ello ha ocurrido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que las órdenes impartidas por profesionales de la salud idóneos, que hacen parte del Sistema, obligan a una entidad de salud cuando ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte cuando la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo.

La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la salud cuando el servicio se ‘requiere’, por ser ordenado por el médico tratante, pero no así cuando 12 el servicio es ‘útil’ y el médico sólo lo recomienda sin ser indispensable. En tal evento, por ejemplo, ha fijado un límite al derecho.

Ahora bien, en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud (…)”.

servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud (…)”.

Igualmente, en sentencia T-1078 del 13 de diciembre de 2007, señaló acerca de la cirugía bariátrica por laparoscopia, lo siguiente: “La Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia, en razón de que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los cinco requisitos mencionados en el aparte anterior de esta sentencia. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene una patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”. Adicionalmente, debe demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe acreditarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar elTribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela / Rad. 2023-00356-01 Sentencia de Segunda Instancia

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claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar elTrib