TA VALL - 76111-33-33-002-2018-00230-01-(29-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISION ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE RUBIELA RENGIFO OSORIO Correo: abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTROS

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; njudiciales@valledelcauca.gov.co RADICADO 76111-33-33-002-2018-00230-01

1. ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral conformada por los doctores JHON ERICK CHAVES BRAVO , FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ y RONALD OTTO CEDEÑO BLUME , la decisión que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Buga, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora RUBIELA RENGIFO OSORIO , actuando a través de apodera do judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora RUBIELA RENGIFO OSORIO , actuando a través de apodera do judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición radicada el día 7 de marzo de 2017 y que en consecuencia se ordene a la s entidades demandadas que los descuentos con destino al sistema de salud se efectúen en la cuantía y términos establecidos en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, esto es, el 5% de cada mesada pensional incluyend o las adicionales. En virtud de lo anterior, solicita que se reintegren las sumas que en exceso se han descontado bajo el rótulo de EPS y cese la aplicación del 12% que actualmente se está realizando.

Adicionalmente, la demandante pretende el reajuste an ual de su mesada pensional con base en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 , es decir, en el mismo porcentaje que es incrementado anualmente el salario mínimo y que ello se efectúe en forma retroactiva desde la fecha en que se consolidó el status pensional.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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De igual forma, solicita que en caso de considerarse que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 812 de 2003, se tenga en cuenta que dichos estatutos normativos sólo contemplan el

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De igual forma, solicita que en caso de considerarse que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 812 de 2003, se tenga en cuenta que dichos estatutos normativos sólo contemplan el descuento del 12% para el sistema de salud frente a las mesadas ordinarias, dejando a salvo las adicionales, por lo que pide se acceda al reintegro de las sumas de dinero que por dicho concepto se han efectuado sobre las citadas mesadas adicionales de junio y diciembre1.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

3.1. DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

Indicó que no es la entidad demandada competente para conocer el presente asunto, toda vez que es competencia del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes, por lo que es a este último a quien le corresponde realizar el reintegro de los aportes de salud que reclama la accionante, en caso de tener derecho.

Propuso como excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido” e “innominada”2.

3.2. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 812 de 2003 dio un amplio alcance al régimen de cotización previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, situación en virtud de la cual se

que la Ley 812 de 2003 dio un amplio alcance al régimen de cotización previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, situación en virtud de la cual se aumentó el monto de la cotización del 5% al 12%. Sin embargo, precisa que ello no implica que el descuento no deba efectuarse frente a las mesadas adicionales que devengan los docentes y , por lo tanto, los descuentos realizados se hacen conforme a la Ley.

Como argumento s de su defensa proponen las siguientes excepciones: “presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “cobro de lo no debido” y “genérica”3.

4. EL FALLO APELADO

El Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda tras considerar que, si bien a la actora se le deben aplicar las di sposiciones de la Ley 91 de 1989 al haberse afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo cierto es que en materia de descuentos en salud de las mesadas ordinarias, debe darse aplicación al porcentaje del 12% previsto en el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por así haberlo dispuesto el legislador.

Respecto a las mesadas adicionales indicó que , si bien en principio la demandante tendría derecho a la devolución de los descuentos en salud

1 Folios 16 a 39 y alegatos folio 180 CD. 2 Folios 65 a 69 y alegatos folio 180 CD.

demandante tendría derecho a la devolución de los descuentos en salud

1 Folios 16 a 39 y alegatos folio 180 CD. 2 Folios 65 a 69 y alegatos folio 180 CD. 3 Folios 94 a 98 y alegatos folio 180 CD.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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solicitados respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre, no probó que ello se realizó, siendo su carga probarlo conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso.

Finalmente, señaló que el porcentaje del reajuste de la mesada pensional no constituye un derecho adquirido y que por el contrario es una condición cuya variabilidad dependerá del ejercicio de la potestad legislativa, por lo que por mandato de la ley, las pensiones superiores a un salario mínimo mensual legal vigente tendrán que ser reajustadas anualmente conforme al índice de precios al consumidor del año anterior4.

5. LA APELACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, precisando los siguientes puntos de inconformidad:

Adujo que, el juzgado de primera instancia incurrió en una indebida interpretación de la sentencia C-369 de 2004, pues en dicha providencia la Corte Constitucional se limitó a resolver el cargo de violación al derecho a

Adujo que, el juzgado de primera instancia incurrió en una indebida interpretación de la sentencia C-369 de 2004, pues en dicha providencia la Corte Constitucional se limitó a resolver el cargo de violación al derecho a la igualdad que se invocó en contra del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, sin emitir condiciones o regulaciones especiales para el sector docente. Además, precisó que las tesis expuestas en dicha providencia no son de obligatorio acatamiento en el presente asunto, pues la ratio decidendi sólo se refirió al citado cargo de igualdad y carecen de poder vinculante por ser una simple enunciación en la obiter dicta, lo que implica una exequibilidad relativa y no absoluta.

Con relación a la interpretación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consideró que dicha norma no creó una condición generalizada para los docentes y sólo aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia. Además, asegura que mientras estén activos los docentes ostentan la calidad de afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y efectúan cotizaciones al sistema junto con su empleador; por el contrario, cuando se pensionan pierden la calidad de afiliados al citado Fondo y pasan a aportar en un 100% al sistema y en virtud de ell o, no les es aplicable la regla de cotización prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Igualmente, precisó que los regímenes pensionales son de aplicación integral y pese a ello, la entidad accionada aplica en el caso de los docentes, normas pro pias de su régimen especial -Ley 91 de 1989 - con normas del

Igualmente, precisó que los regímenes pensionales son de aplicación integral y pese a ello, la entidad accionada aplica en el caso de los docentes, normas pro pias de su régimen especial -Ley 91 de 1989 - con normas del régimen general de pensiones -Ley 100 de 1993-, como es el caso del monto de la cotización y/o el aporte.

También se refirió puntualmente al reajuste de la mesada pensional. Frente a este aspecto señaló que, la Ley 238 de 1995 condicionó la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes exceptuados del artículo 279 ibidem, a la existencia de un beneficio o favorabilidad laboral. Luego entonces, como el reajuste con base en IPC n o es más favorable que el

4 Folios 157 a 167 y 180 CD.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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reajuste anual del salario mínimo legal, debe darse aplicación al artículo 1° de la Ley 71 de 19885.

6. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia6.

6.2. Dentro del término para presentar sus respectivos alegatos de conclusión, la apoderada judicial de la parte demandada y la señora Procuradora Judicial Delegada ante esta Corporación guardaron silencio7.

6.2. Dentro del término para presentar sus respectivos alegatos de conclusión, la apoderada judicial de la parte demandada y la señora Procuradora Judicial Delegada ante esta Corporación guardaron silencio7.

7. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica planteada se contrae a determinar si hay lugar o no a la devolución de los descuentos que en exceso del 5% y por concepto de salud, se han efectuado sobre las mesadas ordinarias y adicionales de la pensión de jubilación devengada por la señora RUBIELA RENGIFO OSORIO. Adicionalmente, se precisará si la aludida pensión de jubilación debe reajustarse dando aplicación al artículo 1° de la Ley 71 de 1988 o si por el contrario, el presente asunto se rige por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala modificará la decisión de primera instancia, en cuanto a que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que el porcentaje o monto de cotización que deben pagar los afiliados al aludido Fondo, ya no es del 5% sino del 12%, razón por la cual no hay lugar a acceder a la devolución solicitada frente al descuento en salud de las mesadas ordinarias pero sí frente a las adicionales, y en el caso concreto de la demandante, únicamente lo correspondiente al mes de diciembre , según lo dispuesto en el inciso 8° del Acto Legislativo 01 de 2005.

ordinarias pero sí frente a las adicionales, y en el caso concreto de la demandante, únicamente lo correspondiente al mes de diciembre , según lo dispuesto en el inciso 8° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De otra parte, se comparte la decisión del juez a quo en cuanto a que no procede el reajuste pretendido con base en el artículo 1° de la ley 71 de 1988, pues para el momento en que la demandante adquirió su derecho pensional -30 de abril de 2010 - ya se encontraba en vigencia el ar tículo 14 de la Ley 100 de 1993 , el cual es aplicable en el presente asunto en virtud del artículo 1° de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. Es del caso indicar que, a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se les aplica por regla general el régimen de seguridad social en materia de pensiones de vejez regulado en la Ley 100 de 1993, pues así lo dispuso el artículo 279 de esta última

5 Folios 215 a 225. 6 Folio 234 a 241. 7 Según constancia secretarial, visible a folio 242.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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normatividad.

Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de sa lud de la

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normatividad.

Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de sa lud de la pensión de jubilación de los docentes, tenemos lo siguiente:

El numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, dispuso que, entre los recursos que constituyen el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra el 5% que de ben aportar los afiliados sobre cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales.

Posteriormente, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; es decir, que el descuento ya no se aplicaría sobre el 5% de cada mesada pensional, sino sobre el 12% de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Es de anotar que, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

“En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los

la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 d e 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor”8.

Así las cosas, de lo anterior se puede colegir que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que el porcentaje o monto de cotización que deben pagar los afiliados al aludido Fondo, ya no es del 5% sino del 12%.

9.2. Es de anotar en este punto que, con anterioridad el Despacho del Magistrado Ponente venía asumiendo la posición de negar las pretensiones debatidas en casos como el sub lite, bajo la premisa de que lo que hizo la Ley 812 de 2003, fue simplemente definir el monto y valor de la tasa de cotización en salud de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsto en la Ley 100 de 1993, sin que ello implicara que existiera una remisión general a este último estatuto normativo para efectos de la regulación de las mesadas adicionales

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsto en la Ley 100 de 1993, sin que ello implicara que existiera una remisión general a este último estatuto normativo para efectos de la regulación de las mesadas adicionales previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, tesis plausible dentro de una interpretación racional de las normas en cita.

Sin embargo, en vista del debate y análisis jurídico realizado al interior de la Sala, el Despacho del Magistrado Ponente estima en esta oportunidad

8 Sentencia C-369 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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ajustar su criterio a la tesis mayoritaria de la Sala, la cual viene aplicando la postura de que, partiendo de la interpretación dada por la Corte Constitucional al inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en la sentencia atrás descrita, en conjunto con una interpretación favorable de las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, es factible concluir que, a la luz de esta última normatividad es plausible aceptar la tesis de que dicho disposición normativa no solamente se contrajo a aumentar el quantum del porcentaje o monto de cotización en salud de los doc entes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en la Ley 100 de 1993.

o monto de cotización en salud de los doc entes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en la Ley 100 de 1993.

De esta manera, aunque la postura que venía asumiendo el Despacho del Magistrado Ponente, al igual que la postura mayoritaria de la Sala, resultan en términos jurídicos plausibles de aplicación a casos como el de marras, lo cierto es que, tratándose de asuntos donde hasta el momento no existe un precedente jurisprudencial unificado y vinculante que permita dilucidar por completo el tema, lo más razonable es ajustar el criterio a la tesis mayoritaria de la Sala, lo cual se revela por la trazabilidad de los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, como pasa a explicarse:

En efecto, el principio de favorabilidad se aplica en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto, de manera que su existencia se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución, debiéndose escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social.

Por su parte, el principio pro homine es un principio que impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los

derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional9.

Por último, el principio de igualdad para casos como el debatido, ens eña que si bien en principio, aquellas personas que se encuentran beneficiados por regímenes especiales, deben acogerse en su totalidad a estos, lo cierto es que frente a un derecho o prestación en particular, es factible acudir al régimen general laboral cuando estemos ante un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente con respecto a quien está excluido de éste último10.

Así las cosas y concretando lo anterior al sub lite, debe concluirse que, ante la aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 100 de 1993 a los docentes en materia de descuentos en salud, resulta más favorable la aplicación de la última Ley en cita a la luz de lo expuesto.

9 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013. 10 Corte Constitucional, sentencia C-956 de 2001.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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9.3. Ahora, en el caso concreto d e los descuentos en salud de las adicionales percibidas por los docentes pensionados, debe precisarse lo siguiente:

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9.3. Ahora, en el caso concreto d e los descuentos en salud de las adicionales percibidas por los docentes pensionados, debe precisarse lo siguiente:

Se tiene entonces que, el Decreto 1073 de 2002 11 en su artículo 1º dispuso que la administradora de pensiones deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos, sin que pudieran efectuarse los mismos sobre las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 12 y 14213 de la Ley 100 de 1993, dejando claro entonces que, sobre las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre no se puede realizar el descuento de salud.

Sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado14, toda vez que, consideró que el Ejecutivo excedió su ejercicio en su potestad reglamentaria al impedir el descuento so bre la mesada adicional del mes de junio, por lo cual, permitió que se efectuara dicho descuento sobre esta mesada y dejó incólume la prohibición de hacer el descuento por cotización en salud en la mesada adicional de diciembre.

Así pues, teniendo en cuen ta el análisis normativo y jurisprudencial anteriormente discurrido, observa la Sala que si bien el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 -contentivo del régimen especial de administración y pago de las prestaciones sociales para el personal doce nte-, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensiónales, incluyendo las adicionales; no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del FONDO DE P RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en la

incluyendo las adicionales; no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del FONDO DE P RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en la cual no se contempla el descuento sobre la mesada adicional del mes de junio, pues el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, señala que la misma equivale a un mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; y de otra parte, respecto del descuento de la mesada adicional del mes de diciembre, el mismo se encuentra expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002.

11 Por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a la mesadas pensionales. 12 Articulo. 50. -Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. 13 Articulo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector públi co, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del pri mero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al

pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del pri mero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. 14 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2005, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, radicación No. 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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Significa lo anterior que, aplicando l os principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, la Sala concluye que, pese a tener los docentes un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, no puede soslayarse que la Ley 812 de 2003 modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondería a la suma de

Ley 812 de 2003 modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que en consecuen cia, por resultar más benévolas, deben aplicarse para concluir que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuentos del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Sal ud, lo cual concuerda con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado15, que en concepto no vinculante señaló que ello es así “por cuanto de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses”.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

10.1. Una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

• A través de la Resolución No. 1908 del 23 de agosto de 201016, la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA , reconoció una

acreditado lo siguiente:

• A través de la Resolución No. 1908 del 23 de agosto de 201016, la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA , reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante a partir del 1º de mayo de 2010, obteniendo su status pensional el 30 de abril de 2010.

• La señora RUBIELA RENGIFO OSORIO , a través de su apoderado judicial, solicitó el día 7 de marzo de 2017 17 al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se corrija el yerro en el que se viene incurriendo al aplicar las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003 en materia de descuentos de salud, así como el reajuste de su mesada pensional en aplicación del artículo 1° de la Ley 71 de 1988.

10.2. Ahora bien, con miras a resolver las inconformidades de la recurrente, la Sala debe precisar que conforme lo expuesto en acápite precedente, para la Sala el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

15 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, providencia del 16 de diciembre de 1997, radicación No. 1064. 16 Folios 8 a 10.

15 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, providencia del 16 de diciembre de 1997, radicación No. 1064. 16 Folios 8 a 10. 17 Folios 4 a 7.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBIELA RENGIFO OSORIO DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76111-33-33-002-2018-00230-01

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Al respecto, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, pues conforme lo expuesto por la Corte Constitucional la citada preceptiva legal fue declarada exequible.

En efecto, la sentencia C-369 de 2004 puntualizó lo siguiente:

“Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización , que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley

trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues v