TA VALL - 76111-33-33-003-2015-00056-01-(22-01-2021)

República de Colombia Rama Judicial

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca www.ramajudicial.gov.co Página 1

Santiago de Cali, enero veintidós (22) de dos mil veintiuno (2021)

EXPEDIENTE: 76111-33-33-003-2015-00056-01

DEMANDANTE: JHON FRANKLIN RINCON Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

TEMA: LESIÓN DE UNIFORMADO DE L EJÉRCITO

NACIONAL - OPERATIVO

FALLA DEL SERVICIO – CONDENA DE PERJUICIOS

MATERIALES EN ABSTRACTO

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA – ACCEDE A LAS

PRETENSIONES.

SENTENCIA No. 06

MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia No. 185 de octubre 31 de 201 6, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1 DEMANDA (fl. 30-43 C1)

2.1.1. Las Pretensiones.

La parte actora solicita se declare administrativamente responsable a la

2. ANTECEDENTES

2.1 DEMANDA (fl. 30-43 C1)

2.1.1. Las Pretensiones.

La parte actora solicita se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes por las graves heridas y posterior incapacidad laboral sufrida por el señor JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , en razón a la presta ción del servicio en su calidad de soldado profesional.Reparación Directa Sentencia Segunda Instancia

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2.2. Los Hechos.

Los hechos relevantes son los siguientes:

1. El señor JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , ingresó al Ejército Nacional, como soldado profesional perteneciente al Batallón de

Artillería No. 3 “Batalla de Palace”.

2. El 17 de abril de 2014, en la Vereda Pocitos, Jurisdicción del Municipio de San Pedro (V) sufrió heridas múltiples por impactos de arma de fuego y esquirlas por detonación de artefactos explosivos durante un ataque armado perpetr ado por insurgentes al margen de la Ley.

3. El señor JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , al momento de los hechos era evacuado del área de operaciones militares por el vehículo NPR que abastecía de víveres al Pelotón Batalla 1, al

de la Ley.

3. El señor JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , al momento de los hechos era evacuado del área de operaciones militares por el vehículo NPR que abastecía de víveres al Pelotón Batalla 1, al mando de un Cabo Primero, acompañ ado por el conductor SLP y un SLC, quienes viajaban de civil sin armamentos de apoyo, encontrándose en total estado de indefensión para repeler cualquier ataque.

4. Lo anterior configura una falla del servicio por cuanto es de pleno conocimiento del Ejército Nacional que en lugar de los hechos hace presencia armada el grupo subversivo de las FARC, de lo cual se dejó constancia en la misión táctica No. 033 Apolo, la cual era brindar seguridad a las veredas Pocitos y Angostura del

Municipio de San Pedro (V).

2.3. Contestación de la demanda. (fl.59-73 C1)

La entidad demandada solicita se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que no se le puede imputar responsabilidad alguna al Ejército Nacional.

Como razones de su defensa señala qué quien manera li bre y espontánea ingresa a las Fuerzas Armadas o a cualquier otra institución encargada de la defensa y seguridad nacional, está expuesto a un sin número de circunstancias que afectan en grado sumo la vida, la seguridad, la integridad personal, por lo que tácticamente cuando asume las actividades militares, por lo que frente a la materialización de un riesgo inherente a la profesión será resarcido en los términos señalados en la indemnización a forfait.

En el sub -lite no está probado que el daño sufrido po r la víct ima, haya

un riesgo inherente a la profesión será resarcido en los términos señalados en la indemnización a forfait.

En el sub -lite no está probado que el daño sufrido po r la víct ima, haya sido consecuencia de una falencia de la Administración, así que tendrá que demostrarse de manera precisa las circunstancias de tiempo, modoReparación Directa Sentencia Segunda Instancia

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Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 3 3 y lugar que rodearon los hechos en que resultó lesionado el demandante. Asegura la entidad que la condición de suboficial de la víctima directa y el riesgo que desafortunadamente se concretó en su vida, era inherente a la profesión que con pleno consentimiento de los riesgos a que se enfrentaban y con plena capacidad legal, escogió ejercer, no siendo sometido a un riesgo superior al que debía afrontar sus demás compañeros de armas, pues cuando sucedió el hecho, el actor se encontraba en cumplimiento de una misión de trabajo, sin que hasta el momento se vislumbre que dicha labor le reportara un riesgo diferente al que normalmente debía soportar, por lo tanto el presente caso, debe estudiarse bajo el título de imputación de la falla probada del servicio, el cual corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, correspondiéndole al demandante acredit ar los el ementos de la responsabilidad.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 527-532 C1).

Mediante sentencia No. 185 de octubre 31 de 2016 , proferida por el

responsabilidad.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 527-532 C1).

Mediante sentencia No. 185 de octubre 31 de 2016 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga, se negaron las pretensiones de la demanda señalando lo siguiente:

“Sobre este aspecto considera el Juzgado que no se encuentra acreditada la situación alegada; no existe prueba que indique que el procedimiento militar fue errado o no correspondía a los parámetros establecidos para este tipo de opera ciones, i tampoco se demostró que se expuso a los militares a un riesgo anormal. No se prueba que las medidas de seguridad tomadas dentro del operativo en que participaba el soldado profesional RINCÓN RINCÓN estuviera por fuera de aquellas que la actividad militar exige; por el contrario, en la investigación disciplinaria adelantada por la Oficina de Control Interno del Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palace, obra oficio 2018/MDCGFM-CE-DIV03-BR03-BAPAÑ-OP-S3-38-10 del 17 de abril de 2014 suscrito por el Oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace”,(…)

Contrario a lo que alegan los demandantes estas pruebas indican que el procedimiento militar no fue errado o no correspondía a los parámetros para este tipo de operaciones; como se dijo con antelación no se demostró que se expuso al soldado profesional a un riesgo anormal, ni se demostró que las medidas de seguridad establecidas dentro del operativo en el que participaba Rincón Rincón estuviera por fuera de aque llas que la actividad militar exige, pues

riesgo anormal, ni se demostró que las medidas de seguridad establecidas dentro del operativo en el que participaba Rincón Rincón estuviera por fuera de aque llas que la actividad militar exige, pues como se examinó en el plenario, el oficial de Operaciones del Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace”, (…), realizó el planteamiento para llevar a cabo el abastecimiento de víveres a los Grupos de Acción Directa (G AD), entre ellos, el denominado “Batalla 1”, al mando del S.V. José Jair Figueroa Preciado y del cual hacía parte el demandante planteamientos que se materializaron en un programa operacional en el que se ordenó a la Unidad Batalla (1) que realiza ra el mov imiento hacia el sector denominado Pocitos y asegura la vía e profundidad hasta la vereda Angostura, es decir, que asegurara los puntos críticosReparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 4 4 con el fin de garantizar la entrada y salida del vehículo que iba abastecer dicha unidad.

(…)

Es est a una pru eba más para afirmar que se tomaron las medidas necesarias y se reiteraron las ordenes de seguridad al momento en que el vehículo llegó, pues la Unidad Militar ya tenía instalado el dispositivo de seguridad en la parte alta y baja de la vía con el apoyo de las armas de acompañamiento; y que momentos en que el vehículo se encontraba en desplazamiento una vez entregados los víveres fue

de seguridad en la parte alta y baja de la vía con el apoyo de las armas de acompañamiento; y que momentos en que el vehículo se encontraba en desplazamiento una vez entregados los víveres fue emboscado, para lo cual todo el personal disponible reaccionó de forma inmediata repeliendo el ataque evitando un ac ontecimiento de mayor envergadura, desvirtuando de esta forma una posible falta de seguridad en la operación militar.

Igualmente no hay elementos de juicio que permitan concluir que la víctima directa, al momento de la emboscada, viajaba de civil y mucho menos sin armamentos de apoyo para repeler la agresión, con lo cual se pudiera endilgar una presunta falla en el servicio de la entidad demandada; pero si hay pruebas de un diligenciamiento adecuado en la orden de operaciones (folios 201 del cdno. Ppal.), en el rad iograma de operaciones (folios 217 del cdno. ppal), y en el informe rendido por su Comandante de Unidad Militar, lo que impone inferir que las lesiones del señor JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN fue producto de los riesgos a los que estaba sometido e n razón de la labora que ejecutaba”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. (FL. 539-547 C1)

La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia al sustentar el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de octubre 31 de 2016, aseguró que el fall ador no v aloró en su conjunto la totalidad de las pruebas entre las que está el testimonio del Cabo Peñalosa Rodríguez Richard Belén de la cual llegó a la siguiente conclusión:

octubre 31 de 2016, aseguró que el fall ador no v aloró en su conjunto la totalidad de las pruebas entre las que está el testimonio del Cabo Peñalosa Rodríguez Richard Belén de la cual llegó a la siguiente conclusión:

“Del aparte aquí transcrito del audio de la audiencia de pruebas en referencia a la de claración del Sr. Peñalosa Rodríguez, se infiere que existió una falla del servicio por omisión, cuenta el testigo que no existió una orden de operación para realizar el abastecimiento de víveres , no se contó con la seguridad para el desplazamient o, no con acompañante (escolta), ni en los puntos críticos, esencialmente si se tenía conocimiento de la presencia de insurgentes al margen de la ley en el sitio indicado para abastecer a la tropa; tampoco se le permitió ir con prendas militares, ni con armamentos, ya que nunca había pasado nada y era normal ese proceder dentro del Batallón Palace de igual forma se tenía conocimiento de hostigamiento a la tropa en el área de llegada, tampoco se tomó ninguna medida real a pesar de tener pleno conocimiento s obre ello. Por último señala que el pelotón que debía abastecer no prestó la seguridad para la entrada y salida del punto crítico, pues sólo se hallaba despierto quien recibió los víveres, elReparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 5 5 comandante del pelotón y los militares que salían del área de operaciones y resultaron heridos en la emboscada”

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 5 5 comandante del pelotón y los militares que salían del área de operaciones y resultaron heridos en la emboscada”

Agrega el apelante:

“Son estas las falencias que reflejan la responsabilidad del estado en el caso de estudio, la víctima directa y sus acompañantes de tan lamentable in-suceso, se encontraban en total estado de indefensión a la hora de la emboscada, la cual para el grupo insurgente fue favorables, ya que, el vehículo NPR y sus ocupantes no contaba con su seguridad en la parte baja de la vía para salir del punto crítico, además no contaban con escolta prop ia, y no te nían armamento para repeler el ataque”.

Asegura la parte actora que no se valoró por parte del a -quo los siguientes elementos probatorios: (i) radi ograma del 16 de abril de 2014, (ii) oficio radicado No. 2013100291763 MDN -CGFM-CE-JEM-JEOPE-DIROPPNAES 3810 del 31 de marzo de 2014, suscrito por el MY Hernán Giraldo Restrepo, (iii) Resolución No. 0944 de junio 13 de 2007, por el cual se aprueba el manual de la compañía motorizada de control vial.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA.

5.1. Ejército Nacional. (fl.9-19 C1A)

La entidad demandada dentro del término para alegar de conclusión solicito se confirmará la decisión de primera instancia al asegurar que no está probado que el daño sufrido por la víctima haya sido a

La entidad demandada dentro del término para alegar de conclusión solicito se confirmará la decisión de primera instancia al asegurar que no está probado que el daño sufrido por la víctima haya sido a consecuencia de una falencia de la administración.

5.2. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. (fl. 20C 1A) 1.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

6.1. Competencia.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 153 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con tencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso.

6.2. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si la Nación -Ministerio de Defensa1 Constancia Secretarial. 2 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dic tadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Reparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 6 6 Ejército Nacional es responsable por la lesión sufrido por Soldado Profesional JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , por haberse configurada

www.ramajudicial.gov.co Página 6 6 Ejército Nacional es responsable por la lesión sufrido por Soldado Profesional JHON FRANKLIN RINCÓN RINCÓN , por haberse configurada una falla del servicio o un riesgo excepcional o por el contrario la misma constituye un riesgo propio del servicio como lo señaló el a-quo.

6.3. Tesis.

Se revocará la sen tencia de primera instancia al concluirse que la lesión del señor JHON FRANKLIN RINCÓN, obedeció a la existencia de irregularidades, deficiencias y omisiones que ocurrieron en relación con la preparación y planeación del desplazamiento de un vehículo del Ejército Nacional.

6.4. Marco Normativo y Jurisprudencial.

6.4.1. De la responsabilidad del Estado.

La responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece el medio de control de reparación directa y de la cual surge el presente asunto, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Por ende, el elemento fundamental de la respons abilidad es la existencia de un daño, una lesión de un derecho, de un bien o de un interés legítimo jurídicamente protegido, que el afectado no está en la obligación legal de padecerlo y que el mismo le sea imputable al Estado.

Efectivamente, el artículo 90 de la Co nstitución Política de Colombia, establece el régimen general de responsabilidad del Estado, que reza:

obligación legal de padecerlo y que el mismo le sea imputable al Estado.

Efectivamente, el artículo 90 de la Co nstitución Política de Colombia, establece el régimen general de responsabilidad del Estado, que reza:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (...)"

6.4.2. La responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública.

En materia de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública es determinante la condición que ostenta, esto es, si la vinculación a la institución fue voluntaria; en principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteró su posición pacifica 3 señalando que éstos asumen el riesgo propio que comporta dicha actividad profesional 4 y

3 Ver pronunciamientos CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00402-01(47524) - CONSEJO DE ESTADO

• SECCIÓN TERCERA - Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 05001-23-31-000-2001-04439-01(43669) 4 Sobre el particular, en la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, Mauricio Fajardo Gómez, se afirmó: “[l]a jurisprudencia de esta Sala ha e ntendido que la afectación de los derechos a la vida eReparación Directa

Sentencia Segunda Instancia

afirmó: “[l]a jurisprudencia de esta Sala ha e ntendido que la afectación de los derechos a la vida eReparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 7 7 que, en consecuencia, el Estado sólo responderá por el daño originad o en la “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión ”5 o le somete a un riesgo anormal , esto es, diferente al inherente al servicio6.

Así mismo, la alta corporación 7 en pronunciamiento del 3 de diciembre de 2018, hizo la siguiente precisión frente al riesgo propio de las funciones de los integrantes de la Fuerza Pública cuya vinculación es voluntaria señalando:

“(…) no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la lab or escogida y la institución a la cual se vinculó (…)” 8, por lo que la valoración del riesgo propio del servicio debe ser revisada en perspectiva a la actividad desarrollada 9. Adicionalmente, se ha ponderado la conducta desplegada por los agentes de la administración pues bien puede suceder que la actividad, pese a hacer parte del servicio y funciones castrenses, se hubiera desplegado vulnerando reglas de diligencia y cuidado 10 o desconociendo los

ponderado la conducta desplegada por los agentes de la administración pues bien puede suceder que la actividad, pese a hacer parte del servicio y funciones castrenses, se hubiera desplegado vulnerando reglas de diligencia y cuidado 10 o desconociendo los manuales de instrucción táctica o militar al respecto; así co mo cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio11. Con todo, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio tendrán derecho a las

integridad personal del militar profesional cons tituye un riesgo pr opio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operacione s o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre qu e la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada (ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente 10286; 12 de diciembre de 1996, expediente 10437; 3 de abril de 1997, expediente 11187; 3 de mayo de 2001, expediente 12338”. 5 Sentencias de 26 de febrero de 2009, expediente 31824, M.P. Enrique Gil Botero y de 19 de agosto de 2004, expediente 15971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

expediente 12338”. 5 Sentencias de 26 de febrero de 2009, expediente 31824, M.P. Enrique Gil Botero y de 19 de agosto de 2004, expediente 15971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Sentencias del 5 de diciembre de 2016, proferida dentro d el expediente n.º 3 7 861 acumulado y del 26 de julio de 2012, expediente n.º 21205, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; del 26 de mayo de 2010, expedien te 18950 M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 3 de mayo de 2007, expediente 16200, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 7 de febrero de 1995, expediente S-247, M.P. Carlos Orjuela Góngora, entre otras. 7 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN BConsejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN (E) - Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). - Radicación número: 15001-23-31-000-2005-02212-01(49781) 8 Sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 18.371. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 En este se ntido ver, por ejemplo las sentencias del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335 y del 11 de mayo de 2006, expediente 14.694.

9 En este se ntido ver, por ejemplo las sentencias del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335 y del 11 de mayo de 2006, expediente 14.694. 10 Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15791. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido recientes de: 22 de 2017, exp. 48.789, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 5 de diciembre de 2016, exp. 37.302, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 1 2 de mayo de 2016, exp. 36.8 19, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 24 de febrero de 2016, exp. 34.212, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 27 de marzo de 2014, exp. 30.314, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En cambio, se ha concedido indemnización en operativos que se adelantan de manera negligente, sin consideración alguna de los canales de mando y de procedimiento previstos en la entidad, sin la planificación necesaria, con un personal que no estaba preparado para afrontar una misión con un nivel de alto riesgo , sin el número de agentes y armamento necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia sentencia de 15 de abril de 2015,

necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 30.036, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; de 1º de octubre de 2014, exp. 28.571, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, y de 27 de marzo de 2015, exp. 30.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.Reparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 8 8 prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”.

En el pronun ciamiento en mención el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, trajo a colación las reglas contempladas por la Jurisprudencia para determinar cuándo hay lugar a indemnizar un daño ocasionado a los integrantes de la Fuerza Pública, así: “Quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait) , establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se

automática (a forfait) , establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente No. 10.807:

“1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como n orma gener al que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos po r un funci onario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacio nal. (...)

“2. No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud...

(...)

“Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien

proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público. No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”12.

12 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 1 2 de dici embre de 1996, Exp. 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338.Reparación Directa Sentencia Segunda Instancia

Radicación No: 76111-33-33-003-2015-00056-01

Palacio Nacional – Piso Segundo – Oficina 215 www.ramajudicial.gov.co Página 9 9 b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización p lena o int egral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integran tes por

11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integran tes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quiene s se encue ntran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

“Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas a rmadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común” 13.

(…) No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimita da frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de ries go real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como co nsecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía14.

tenga como co nsecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía14.

Concluyó el Consejo de Estado en la providencia en cita , que el daño causado a soldados y policías profesionales será imputable a la Nación, cuando se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio, en razón a: (i) la falta de observancia, por pa rte de los superiores, de medidas de prevención y seguridad exigidas para el cumplimiento de la misión o tarea asignada 15, (ii) desatender o desestimar informes sobre la

13 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, Actor: Luz Dary S