TA VALL - 76111-33-33-003-2016-00297-01-(18-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

PROCESO No. 76111-33-33-003-2016-00297-01

DEMANDANTE MARIA ELENA MOSQUERA DE VELEZ Y OTROS

dblabogadosasesores@gmail.com

DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

ASUNTO: RELIQUIDACIÓN PENSION DOCENTE

Santiago de Cali (V.), Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Veintiuno (2021)

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia No. 004 del 25 de enero de 2019 proferida por el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Buga, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora MARIA ELENA MOSQUERA DE VELEZ en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y como entidad vinculada el MUNCIPIO DE CALI.

ANTECEDENTES

HECHOS

“ PRIMERO. - El señor MARÍA ELENA MOSQUERA….es pensionado (sic) por LA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

CALI.

ANTECEDENTES

HECHOS

“ PRIMERO. - El señor MARÍA ELENA MOSQUERA….es pensionado (sic) por LA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…mediante Resolución 310 -054-553 DEL 31 DE AGOSTO DE 2015, en cuantía de $2832395 M/Cte mensuales.

SEGUNDO.- Mediante escrito radicado 21 DE JULIO DE 2016, mi poderdante solicitó la revisión de la Resolución No.310-054-553 DEL 31 DE AGOSTO DE 2015 para que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionada, esto es partir2

del 21 de junio de 2015.

TERCERO: Con la Resolución 310-044-031-2964 del 07 de septiembre de 2016, LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…resuelve la solicitud de inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi poderdante, en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionado, negando el derecho pretendido.

CUARTO: El demandado, al momento de determinar la cuantía de la pensión de jubilación de mi prohijado en la Resolución de reconocimiento, desestimó que los factores salariales a tener en cuenta son: La ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL,

ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADORA, BONIFICACIÓN MENSUAL, PRIMA DE

factores salariales a tener en cuenta son: La ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL, ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADORA, BONIFICACIÓN MENSUAL, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDA D y los demás factores salariales devengados y certificados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.

QUINTO.- LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…al no tener en cuenta los factores salariales, que por ley deben ser computados, determinó una cuantía menor a la que realmente le corresponde, provocando un enriquecimiento sin causa por parte de la entidad y haciendo gravosa la situación de mi poderdante”.

PRETENSIONES

“PRIMERO. Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. 310 -044031-2964 DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016, proferido por LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO…mediante la cual se resuelve en forma negativa la solicitud de revisión de la PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN a mi poderdante, respecto de la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que consolido su status como pensionado, esto es 21 de junio de 2015 según resolución no. 310-054-553 del 31 de agosto de 2015.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estas declaraciones Condenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

de 2015 según resolución no. 310-054-553 del 31 de agosto de 2015.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estas declaraciones Condenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO… a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación a la demandante citada en la referencia, a partir del 21 de junio de 2015, fecha en que adquirió el status de pensionado, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por mi prohijado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del mismo.

TERCERO.- Que como consecuencia de la declaración de nulidad se ordene, como restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión vitalicia de Jubilación de3

mi mandante, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, a saber:

ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL, ASIGNACIÓN ADICIONAL COORDINADORA,

BONIFICACIÓN MENSUAL, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA VACACIONES Y PRIMA DE

NAVIDAD.

CUARTO. - Condenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional de la demandante …

QUINTO.- CONDENAR a la entidad demandada a efectuar los reajustes pensiónales establecidos en la ley 71 de 1988, que se causen con posterioridad al año 2006.

SEXTO.- CONDENAR a la demandada a RECONOCER Y PAGAR a favor de la demandante, el valor de las mesadas pensiónales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación y los respectivos reajustes.

SEXTO.- CONDENAR a la demandada a RECONOCER Y PAGAR a favor de la demandante, el valor de las mesadas pensiónales que se causen por la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación y los respectivos reajustes.

SÉPTIMO. - CONDENAR a la demandada al pago de la INDEXACIÓN ordenando la actualización del valor que resulte por mesadas pensiónales atrasadas, como consecuencia de la condena, aplicando para tal fin, la variación del índice de Precios al Consumidor certificado por el D.A.N.E.

OCTAVO.- Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 imbíen.

NOVENO.- Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Cita como fundamentos de derecho las siguientes normas:

“Arts. 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; Art. 81 Ley 812 de 2003, Art 115 de la Ley 115 de 1994, que aclaró el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, y en la ley 60 de 1993, disposición que debe entenderse modificada y hoy derogada por la ley 715 de 2001. Decretos 3135 de

estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, y en la ley 60 de 1993, disposición que debe entenderse modificada y hoy derogada por la ley 715 de 2001. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Art 15, Ley 91 de 1989, Arts. 16, 102, Ley 5 de 1969 art. 2, y Art. 16, 102 y ss de la ley 1437 de 2011”

Igualmente señaló que el Consejo de Estado argumentó que la Ley 33 de 1985 no enuncia4

de forma taxativa los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional, para lo cual debe tenerse en cuenta todo aquello que constituya salario como contraprestación por la labor, devengado durante el último año de servicios.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG

En primer lugar afirmó que el acto administrativo de reconocimiento pensional se ajustó a derecho, porque fue proferido de conformidad la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 1158 de 1998.

Indicó también que el Decreto 3752 de 2003, establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente, y que en todo caso los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son la asignación básica y las horas extras.

ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente, y que en todo caso los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son la asignación básica y las horas extras.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de primera instancia el A quo declaró la nulidad parcial de la Resolución demandada, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada que reliquide su pensión de jubilación incluyendo la bonificación salarial consagrada en el Decreto 1566 de 2014, al considerar que fue devengada por la actora en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada, lo cual le permitía acceder a su reconocimiento como factor salarial.

Por otro lado negó la inclusión de la prima de servicios solicitada por la demandante en su reliquidación pensional, al considerar que la misma no fue contemplada como factor salarial de la pensión de jubilación en el Decreto 1545 de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN

FOMAG5

Alegó el FOMAG que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de otros factores salariale s diferentes de la asignación básica y el sobresueldo, porque la prestación se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003.

PARTE DEMANDANTE

La parte demandante manifiesta básicamente que como quiera que la demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la ley 812 de 2003, le asiste el derecho

la Ley 812 de 2003.

PARTE DEMANDANTE

La parte demandante manifiesta básicamente que como quiera que la demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la ley 812 de 2003, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada incluyéndose todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre ellos la prima de serv icios que el A Quo decidió negar.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica en esta instancia, se circunscribe a determinar el régimen pensional aplicable a la demandante, como quiera que se vinculó a la docencia oficial en el año 1979, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, sin embargo, adquirió el de recho pensional después de la entrada en vigencia de dicha normatividad.

Definido lo anterior, se determinará si tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, para lo cual se deberá tener en cuenta lo precisado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) 1 .

2. RECAUDO PROBATORIO

Del plenario se destacan los siguientes documentos:

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 680012333000201500569-01.6

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 680012333000201500569-01.6

● Resolución No. 310-054-553 del 31 de agosto de 2015, mediante la cual el FOMAG reconoció la pensión de jubilación a la demandante, incluyendo como factor salarial la asignación básica, la asignación coordinador y las doceavas de las primas de vacaciones y navidad (fls.3-4 C.1). De su contenido además se establece que se vinculó como docente oficial al FOMAG el 18 de diciembre de 1979 y que adquirió el estatus de jubilación el dí a 21 de junio de 2015.

● Oficio de fecha 7 de septiembre de 2016, emitido por la Secretaría de Educación del Municipio de Tuluá, por medio del cual se niega el reajuste de la pensión de jubilación solicitado por la actora, incluyéndose la prima de servicio s, al considerar que la misma no era factor salarial para la liquidación de la pensión. Por otro lado, respecto a la bonificación mensual, reclamada por la accionante como factor salarial, la Administración consideró que su reconocimiento era procedente, por lo que procedió a remitir el caso a la Fiduprevisora S.A para su aprobación (fls. 11-131 C.1).

● Certificado de factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada 21 de junio de 201 4 a 21 de junio de

● Certificado de factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada 21 de junio de 201 4 a 21 de junio de 2015, en el que consta que percibió la asignación básica, la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicio, y la asignación mensual adicional (fl. 14 C.1).

REGIMEN PENSIONAL APLICABLE

En desarrollo del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 Superior, se expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, “conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios”2, que se definen en ese Estatuto.

Ahora bien, el artículo 279 ibídem exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989. La disposición es del siguiente tenor:

2 Artículo 8 Ley 100 de 19937

“Artículo. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplic a a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones

excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio , creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” (Negrillas de la Sala)

Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", en la que se reiteró en su artículo 81 que “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”3.

Por su parte, el inciso 2° de la aludida disposición precisó que los docentes oficiales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley -27 de junio de 2003-, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De esta forma, el ingreso base de cotización de los docentes que se afilien al FOMAG a partir

797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

De esta forma, el ingreso base de cotización de los docentes que se afilien al FOMAG a partir del 27 de junio de 2003, es el establecido en el Decreto 1158 de 19944 y las normas que lo

3 En este sentido, el Parágrafo Transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reiteró que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los de rechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

4 “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.8

modifiquen o adicionen, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2341 de 2003, por el cual se

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario.8

modifiquen o adicionen, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2341 de 2003, por el cual se reglamentó parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

A su vez, el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que reglamentó también el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, indicó que “la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente”.

Esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, sin embargo posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 6 de abril de 20115, al pronunciarse en una demanda de simple nulidad contra esa norma, aclaró que mientras estuvo vigente debe entenderse que se refería a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.

De acuerdo a lo expuesto, en materia pensional los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al FOMAG con anterioridad al 26 de junio de 2003, no se les aplica las disposiciones del Sistema Integral de Seguridad Social en materia pensional de la Ley 100 de 1993, así como tampoco los Decretos Reglamentarios de la Ley 812 de 2003.

Por ello, en el presente caso para determinar el régimen pensional aplicable, la Sala debe

las disposiciones del Sistema Integral de Seguridad Social en materia pensional de la Ley 100 de 1993, así como tampoco los Decretos Reglamentarios de la Ley 812 de 2003.

Por ello, en el presente caso para determinar el régimen pensional aplicable, la Sala debe remitirse a la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta que la vinculación de la parte actora con la docencia oficial data del año 1979.

En aquel estatuto, se definió que el personal nacional “son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional” ; que el personal nacionalizado son los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, “antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975” ; y que el personal territorial son los docentes vinculados por nombramiento de una entidad

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No. 11001 -03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001 -03-25000-2005-0023400(9906-05) ACUMULADOS9

territorial, “a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”6.

00(9906-05) ACUMULADOS9

territorial, “a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”6.

Igualmente, se indicó que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin persone ría jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” 7 y que las prestaciones sociales a cargo del Fondo “serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades .

Luego, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 reiteró que “el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorpor en a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

De igual forma, el artículo 115° de la Ley 115 de 1994 por la cual se expidió la ley general de educación, reafirmó que “el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

de educación, reafirmó que “el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.

Bajo este contexto, como quiera que la parte actora se vinculó como docente oficial en el año 1979, y teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no estableció el régimen pensional de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, entonces a su situación pensional se le aplica la Ley 33 de 1985, que consagraba el régimen pensional de los trabajadores del sector público del orden nacional.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, preceptuaba que los empleados oficiales tenían derecho a recibir una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento

6 Artículo 1 Ley 91 de 1989 7 Artículo 3 ibídem10

(75%) del salario promedio base durante el último año de servicios, cuando se hubiere prestado veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio, y se cumpliera los cincuenta y cinco (55) años de edad. La norma consignaba lo siguiente:

“Artículo 1º. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los emplead os oficiales que trabajan en

vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los emplead os oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de ser vicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) año s de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando

aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) año s de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se co ntinuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”

De conformidad con la norma transcrita, la Sala debe anotar que al causante no se le aplican las disposiciones pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985, pues no completó 15 años continuos o disc ontinuos de servicio al momento de entrada en vigencia de esa ley, como lo disponía el parágrafo 2° de la norma en cuestión, teniendo en cuenta que se vinculó11

a la docencia oficial en 1979; igualmente, tampoco se encontraba inmersa en un régimen especial de pensiones, pues a pesar que el Decreto Ley 2277 de 1979 consagró la carrera docente como un régimen legal que ampara el ejercicio de esa profesión en el sector oficial, sin embargo no se ocupó de regular el tema pensional.

En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 20138, expuso que a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se

sin embargo no se ocupó de regular el tema pensional.

En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 20138, expuso que a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social y que por tanto su situación pensional se regula por la Ley 33 de 1985, pues los reconocimientos pensionales de docentes oficiales en ningún tiempo se han concedido bajo el amparo de un régimen especial. De la siguiente forma se explicó:

“El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985. (…)

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. (…)

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

(…)

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.”

De otro lado, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62

8 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia del 14 de febrero de 2013, magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicación No. 250002325000201001073 0112

del mismo año, señalaba los factores que debían tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial del orden nacional, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efec tos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los

dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como