TA VALL - 76111-33-3300320220031801-(24-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, 19 de enero de 2024

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 005

Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76111-33-33-003-2022-00318-01

Demandante MARIA MAGNOLIA RODRIGUEZ ALZATE

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

Demandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co t_jflorez@fiduprevisora.com.co

SECRETARÍA EDUCACIÓN – MUNICIPIO DE TULUA

juridico@tulua.gov.co Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas al 14 febrero – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo – revoca para negar – sentencia unificación Consejo de Estado.

I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVAEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

“1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial MUNICIPIO D TULUA - VALLE DEL CAUCA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización qu e es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la

de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades resp ectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA – al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A

5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la

la entidad territorial del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artíc ulo 19 de la Ley 1395 de 2010.”

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento

educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así: (…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año

2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las

sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 07 de octubre de 2022 (sic), se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DELDERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante:

sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SA BANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)”

1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99 Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1 MUNICIPIO DE TULUÁ. Al tenor literal indicó: “Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que son improcedentes y sin ninguna justificación legal, teniendo en cuenta que las pretensiones solicitadas por la demandante MARIA MAGNOLIA RODRIGUEZ ALZATE, son de competencia exclusiva del Ministerio de Educación Nacional, entidad encargada por leypara el manejo de los recursos de los docentes del Magisterio. Esta institución de rango

solicitadas por la demandante MARIA MAGNOLIA RODRIGUEZ ALZATE, son de competencia exclusiva del Ministerio de Educación Nacional, entidad encargada por leypara el manejo de los recursos de los docentes del Magisterio. Esta institución de rango nacional tiene, además, bajo su potestad el orden de atención de cada solicitud y el pago de las prestaciones sociales que reclaman los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — FOMAG - a través de la FIDUPREVISORA S.A., como consecuencia no se le ha ocasionado afectación a la demandante por parte de esta Administración, por lo tanto, solicito comedidamente la Desvinculación del pre sente proceso.”

(…) corresponde al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el atender las prestaciones de los docentes como la de efectuar el pago de las mismas al personal afiliado. Si bien es cierto que la Secretaría de Educación Municipal de Tuluá tiene una participación activa en el trámite correspondiente a la solicitud que hacen los docentes para el pago de sus cesantías, no es la entidad responsable del pago e fectivo de las cesantías ni de los intereses a las cesantías, toda vez que, como lo señala la Ley y la Fiduprevisora, estos pagos le corresponden de manera directa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — FOMAG -. Como se señaló previame nte los pagos son programados con base en los reportes que envían las Secretarías de Educación al mencionado fondo.”

2.2 NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG. Argumentó en detalle:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas

2.2 NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG. Argumentó en detalle:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para apertura cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

4. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

5. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Se concluye entonces que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los

y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Se concluye entonces que, aún en el esquema previsto para la liquidación de los intereses de las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, tampoco se tienen en cuenta el saldo acumulado por concepto de cesantías, sino que se replica la fórmula de las AFP correspondiente al valor de la cesantía del último año. En cuanto al porcentaje, este se encuentra atado a la variación de la UVR certificada por el Banco de la República, más no a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.Aspecto importante para resaltar, es el atinente al principio de inescindiblidad de los regímenes, toda vez que, si bien los trabajadores particulares pueden vincularse al Fondo Nacional del Ahorro, el artículo 9 de la Ley 432 de 1998 establece que “Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”. Para mayor claridad, a continuación, se realizan dos ejercicios aritméticos para evidenciar: (i) la rentabilidad de las cesantías calculada por cada millón de pesos en los diferentes regímenes en un rango de cinco años (2015-2022); (ii) la rentabilidad de las cesantías correspondientes al caso de la demandante Yira Patricia Ibarguen en el mismo periodo, bajo la hipótesis de que no hubiere realizado retiros parciales de cesantías.”

3. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, mediante

mismo periodo, bajo la hipótesis de que no hubiere realizado retiros parciales de cesantías.”

3. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, mediante Sentencia del 09 de diciembre de 2022, consideró:

“…bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial expuesto, se colige entonces del plenario que, la señora MARIA MAGNOLIA RODRIGUEZ como docente vinculada al servicio educativo estatal, con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidora pública, tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en aplicación del principio de favorabilidad. En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada NaciónMineduaciónFOMAG para consignar a la parte actora el auxilio de cesantías reclamado, vencían el 14 de febrero del año siguiente al de su causación, esto es, año 2021, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva p ara su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación del Consejo de Estado expuesta en precedencia, sin que dicho fenómeno se configure en este asunto, en virtud a que el periodo reclamado corresponde al año 2020 y la demanda fue radicada en el 2022.

precedencia, sin que dicho fenómeno se configure en este asunto, en virtud a que el periodo reclamado corresponde al año 2020 y la demanda fue radicada en el 2022. Siguiendo ese hilo conductor y contrastada la fecha de consignación de las cesantías para el año 2020 conforme al extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegado con la demanda, encuentr a este juzgado que, pese a que obra reporte del valor de las cesantías para la calenda, no se cuenta con fecha cierta de la consignación, y en ese orden de ideas es viable colegir que se causó la sanción moratoria en favor de la parte demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la prestación, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo , la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, momento de la mora. En este punto se precisa que, si bien no desconoce este estrado la naturaleza y estructura del FOMAG y las diferencias del mismo con los Fondos Privados de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, ello no exime al Ministerio de su obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad las cesantías causadas en favor de los docentes, conindependencia de su reclamo, así sea en una cuenta común y no individual, con base en el reporte de la información suministrada por la Secretaría de Educación del ente territorial, en concordancia con lo indicado incluso por la misma demandada en el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019 allegado con la contestación, pero ello no fue acreditado siquiera en el plenario.

concordancia con lo indicado incluso por la misma demandada en el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019 allegado con la contestación, pero ello no fue acreditado siquiera en el plenario. - De la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías Por otra parte, al igual que en la sanción por la mora en el pago de las cesantías, se accederá al reconocimiento de la indemnización por la consignación inoportuna de los intereses que la ley ordena pagar sobre aquel rubro en favor de la parte actora, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 1176 de 1991 y 1072 de 2015, se itera, atendiendo su condición de servidora pública y en aplicación del principio de favorabilidad, y dado que en dicha normativa se establece que esos réditos se deben entregar directamente al trabajador a más tardar el 31 de enero de cada año, y que en el caso concreto fueron depositados en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el extracto de intereses a las c esantías expedido por la entidad y allegado con la demanda, el 27 de marzo de 2021. En ese contexto, como la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG no consignó al trabajador los intereses a las cesantías del año 2020 dentro de los plazos señalados, deberá pagar a la parte actora, a título de indemnización y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020. Así, ante el señalamiento de la parte actora de no haber hecho la entidad en la oportunidad debida la consignación por concepto de dichos rubros, y como quiera que

adicional igual a los intereses causados durante el año 2020. Así, ante el señalamiento de la parte actora de no haber hecho la entidad en la oportunidad debida la consignación por concepto de dichos rubros, y como quiera que con esa negación indefinida se invirtió la carga probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, le correspondía a las demandadas entrar a demostrar que sí cumplieron con el depósito en tiempo o la causa por la cual no fue posible efectuarlo en su momento, aunado a la obligación legal que les incumbía de allegar durante el término para dar respuesta a la demanda, el expediente administrativo que tuviera los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encontraran en su poder, contenida en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, empero ello no se hizo por las interesadas. Las acusadas sólo se limitaron a negar la procedencia del reconocimiento perseguido, desconociendo además las sentencias de unificación a la fecha vigente, proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia.

Por último, es menester indicar que, si bien la demandada Nación -MineducaciónFOMAG, en su escrito de defensa hizo referencia al artículo 4º del Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, donde presuntamente se estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15, el cual además advierte, fue demandado en nulidad simple por la firma de abogados demandante; el mismo no fue allegado al plenario para su estudio y valoración, sumado a que lo descrito en su contenido, prima facie para este despacho,

91 de 1989, artículo 15, el cual además advierte, fue demandado en nulidad simple por la firma de abogados demandante; el mismo no fue allegado al plenario para su estudio y valoración, sumado a que lo descrito en su contenido, prima facie para este despacho, contraría lo dispuesto en la normatividad ya referida que regula lo concerniente a las cesantías y los intereses a las cesantías de los servidores públicos y desconoce abiertamente el artículo 53 de la Carta Política (…) - De la indexación. Adicional a lo expuesto, debe indicarse que no hay lugar a indexar el salario devengado por la parte demandante a efectos de calcular el valor de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que, conforme lo ha dispuesto el Consejo de Estado, la indemnizaciónmoratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es moderado condenar al pago de ambos conceptos, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.”

Por tanto, falló: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “ falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la apoderada del MUNICIPIO DE TULUA - VALLE DEL CAUCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la demandante el 07 de octubre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la demandante el 07 de octubre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías anualizadas consignadas a la señora MARIA MAGNOLIA RODRIGUEZ ALZATE, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

CUARTO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague a la señora RODRIGUEZ ALZATE el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora.

QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora RODRIGUEZ ALZATE , a título de indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

igual a los intereses causados durante el año 2020, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: ADVERTIR a la entidad condenada que debe hacer el pago dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada, para lo cual se fijan las agencias en derecho en el equivalente al 4% de lo pedido. Liquídense por secretaría.

NOVENO: En firme la presente decisión y cumplidas todas las órdenes, ARCHÍVESE el expediente, una vez hechas las anotaciones de rigor.”

4. APELACIÓN.

4.1 FOMAG. Al tenor literal sostuvo:“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

➢ Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, est os se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de

creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello. ➢ Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir el dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado. ➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos. En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 regula que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes. b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso.

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes. b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso. c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguientes en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo. d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

➢ A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación – como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social.➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Por ello el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía ya que e ste trámite no se surte en dicho régimen.

➢ Esto no sucede en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de – precisamente – solo administrar los recursos que le son liquidados y consignados por los empleadores públicos o privados.

INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 52 DE 1975 NO ES APLICABLE A LOS DOCENTE.

por los empleadores públicos o privados.

INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 52 DE 1975 NO ES APLICABLE A LOS DOCENTE.

Finalmente, aunado a los argumentos expuestos en precedencia, cabe señalar que la indemnización de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 tampoco resulta aplicable al régimen especial docentes, por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen e