TA VALL - 76111333100220130031601-(16-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACIÓN No.: 76-111-33-31-002-2013-00316-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACCIONANTE: DUFAY DALILA SÁNCHEZ TALAGA Y OTROS

romeiro11@hotmail.com romeiro.ortiz11@gmail.com

ACCIONADO: EMSSANAR E.S.S

charlenecorrea@emssanar.org.co

HOSPITAL SAN ROQUE GUACARÍ

hospitalsanroque@hotmail.com

HOSPITAL UNIVERSITARIO EVARISTO GARCÍA

notificacionesjuridicas@huv.gov.co

FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ

juridico@fhsjb.org

ASUNTO: Falla médica por presunta omisión en diagnóstico y procedimiento– revoca sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, para en su lugar negarlas.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 017 del 01 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

La señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA y otros, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control reparación directa consagrado

pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

La señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA y otros, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, presentaron demanda contra el HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E GUACARÍ, EMSSANAR E.P.S-S, FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALI, solicitando que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de las lesiones ocasionadas a la señora DUFAY SANCHEZSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 2

TALAGA con motivo de un procedimiento quirúrgico practicado el 31 de julio del 2010.

La parte actora fundamenta su demanda en que el 13 de mayo de 2010, el HOSPITAL SAN ROQUE de GUACARÍ, le fue ordenado la realización de una ecografía pélvica transvaginal, la cual arrojó como resultado una masa quística.

Que, posteriormente fue valorada por el médico Álvaro José Pinzón especialista en Ginecología y obstetricia y el médico Pedro L. Arbeláez especialista en cirugía general, qui enes programaron cirugía denominada “LAPAROTOMIA POR ENMORACIÓN PÉLVICA” y “ILEOSTOMIA DE PROTECCIÓN RAFIA DE VEJIGA Y SONDAJE VESICAL, RAFIA DE SIGMOIDES, YEYUNO E ILEON” para el 31 de julio del 2010.

ENMORACIÓN PÉLVICA” y “ILEOSTOMIA DE PROTECCIÓN RAFIA DE VEJIGA Y SONDAJE VESICAL, RAFIA DE SIGMOIDES, YEYUNO E ILEON” para el 31 de julio del 2010.

Que, realizada la cirugía se encuentra una masa adherida al colon, vejiga y miomas. Manifiesta que, el médico Pinzón le había informado que la operación era por un quiste que tenía en el ovario derecho y estaba torcido. Al despertar de la cirugía, se sorprende al ver que le habían puesto una sonda para orinar y al lado derecho un roto, a lo cual le manifiesta el médico que al abrirla se encontraron con una masa en todo el intestino delgado y se asustó, y sin querer le perforo el intestino. Sin embargo, en la historia clínica aparece que se había peritoniado.

Manifiesta, que el 06 de agosto de 2010, fue atendida por los médicos Carlos Alfredo Llanos y Julio Cesar Posso, especialistas en ginecología y obstetricia, quienes determinaron en el análisis “EVALUACION ESTABLE”.

Que, 23 de septiembre de 2010, ingresa nuevamente al HOSPITAL SAN JOSÉ de BUGA, por urgencias con un dolor intenso, por lo cual, es nuevamente intervenida quirúrgicamente realizándole una “REMODELACION DE COLOSTOMIA Y ENTERORRAFIA” por un prolapso de colostomía y desagarro de la pared intestinal, debido a una protrusión de colón.

Que, desde esa cirugía ha presentado mucho dolor y solo le suministran calmantes para el dolor, sin darle solución de fondo y se mantiene entre el médico general, especialistas, ginecólogo y oncólogo.

Que, desde esa cirugía ha presentado mucho dolor y solo le suministran calmantes para el dolor, sin darle solución de fondo y se mantiene entre el médico general, especialistas, ginecólogo y oncólogo.

Que, el 06 de abril de 2011, asiste nuevamente al HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E de GUCACARÍ, donde es atendida por la médica Nancy Zúñiga, quien la envía a especialista por dolor pélvico.

El 07 de abril de 2011, es atendida en la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, por dolor abdominal.

Qu el 08 de abril de 2011, se le toma una escanografía de abdomen total arrojando como resultado una masa pélvica de aparente origen ovárico, predominantemente quística con componente solido central. Ileostomía derecha sin evidencia de laSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 3

presencia de complicaciones. No se encontraron signos de secundarismo peritoneal, óseo, hepático ni ganglionar.

Que, acudió en varias ocasiones al médico por dolor, y el 12 de noviembre de 2011 en consulta con el cirujano general vascular del HOSPITAL SAN JOSÉ de BUGA, fue remitida al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, para realizarle una revisión ya que no contaban con la tecnología requerida para su tratamiento.

Que el 22 de noviembre de 2011, interpone una acción de tutela, buscando que se le realice el procedimiento del cierre de colostomía y la histerectomía, ya que la EPS

que no contaban con la tecnología requerida para su tratamiento.

Que el 22 de noviembre de 2011, interpone una acción de tutela, buscando que se le realice el procedimiento del cierre de colostomía y la histerectomía, ya que la EPS EMSSANAR E.S.S., le indicó que ese procedimiento no estaba dentro del POS. El Juzgado Primero Administrativo de Buga, amparó los derechos invocados y ordenó a la entidad se procediera a valorar a la señora SANCHÉZ y conforme a lo que se determinara se realizaran los procedimientos que se requieran.

El 30 de diciembre de 2011, es atendida en la CLINICA COLOMBIA de CALI, el cual indicó que se podía programar para cierre de ileostomía.

Que, ante la condición de su salud fue atendida por el especialista en ginecología, el cual, revisado la historia clínica, determina que requería de forma urgente una histerectomía y un cierre de la colostomía, por infección generalizada o asepsia.

Que el 25 de febrero de 2012, le realizan el procedimiento requerido, sin embargo, la señora SANCHEZ no se recupera de las lesiones dejadas, y esto le ha causado un detrimento de su salud física y emocional, situación que le ha causado desde la intervención del 2010, el no poder cuidar sus hijos, los cuales ha tenido que darlos al cuidado de sus familiares y que le ha impedido laborar.

Se formularon las siguientes PRETENSIONES:

Que las demandas respondan patrimonialmente por todos los perjuicios ocasionados a DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA (lesionada); a sus hijos KAREN

Se formularon las siguientes PRETENSIONES:

Que las demandas respondan patrimonialmente por todos los perjuicios ocasionados a DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA (lesionada); a sus hijos KAREN

LORENA, JAIDER ALBEIRO VARGAS SANCHEZ, YESICA ALEJANDRA, MARIA DEL

CARMEN Y FERNANDO JOSE OCAMPO SANCHEZ; DIANA MARIA SANCHEZ TALAGA

(hermana); SANDRA PATRICIA SANCHEZ TALAGA (hermana); FANERI SANCHEZ ORTIZ (hermana); EDILMA ORTIZ TALAGA (tía) MERY ZAPATA SANCHEZ (prima) y OLGA TALAGA (madre), como consecuencia de las lesiones y secuelas permanentes sufridas por la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, al no poder continuar en su labor de recolectora de papaya y oficios varios desde el 17 de febrero del 2010 hasta el 31 de julio de 2010. Que, como consecuencia de lo anterior se paguen las siguientes sumas de dinero: como lucro cesante consolidado $13.909.428 y lucro cesante futuro $107.770.425 y por perjuicios morales cien salarios mínimos mensuales legales vigentes por cadaSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 4

uno de los demandantes y por daño en la vida en relación 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Que, se reconozcan y paguen los intereses, se condene en costas y se de

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uno de los demandantes y por daño en la vida en relación 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Que, se reconozcan y paguen los intereses, se condene en costas y se de cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del CPAC.

LA DEFENSA

EMSSANAR ESS

La entidad contestó1 oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para ello precisó que para la fecha de los hechos la entidad había suscrito diferentes contratos con IPS, para la prestación del servicio de salud subsidiado, dichos contratos se suscribieron con el HOSPITAL SAN ROQUE DE GUACARÍ, FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE y FABILUT-CLINICA COLOMBIA, y dentro de los cuales se plasmó la cláusula de que les asiste la responsabilidad medica derivada de la prestación de servicios médicos asistenciales.

Por lo anterior, no le asiste responsabilidad alguna a la entidad, ya que su función legal y contractual es garantizar el acceso a la salud de la población más pobre y vulnerable, la cual se materializa con la adecuada contratación de una red pública y/o privada prestadora de servicios de salud.

HOSPITAL SAN ROQUE E.SE.

Se pronunció2 indicando que la entidad no es responsable de los daños sufridos por la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, ya que de la revisión de la historia clínica, se evidencia que los días en que la paciente asistió por urgencias, los médicos profesionales y demás personal asistencial le brindaron atención en salud, tratamientos y le ordenaron la realización de los exámenes clínicos y demás

clínica, se evidencia que los días en que la paciente asistió por urgencias, los médicos profesionales y demás personal asistencial le brindaron atención en salud, tratamientos y le ordenaron la realización de los exámenes clínicos y demás procedimientos diagnósticos requeridos.

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE , la entidad contestó extemporáneamente.3

HOSPITAL FUNDACIÓN SAN JOSÉ DE BUGA, guardó silencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga mediante Sentencia No. 191 del 23 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 619 a 621).

1 Folio 281 a 297 del cuaderno principal 1ª. 2 Folios 389 a 399 del cuaderno principal. 3 Según constancia secretaria visible a folio 422.Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 5

Precisó que efectivamente se configuró una falla en el servicio derivado de la omisión en el diagnostico por parte de la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA.

Indicó que, el daño antijuridico se encontraba acreditado ya que la señora DUFAY fue sometida a unos procedimientos, los cuales le ocasionaron un daño en su salud, y la ileostomía tuvo una demora en su cierre lo cual trajo unas complicaciones y que conllevó a realizarse dos cirugías adicionales, ocasionando un daño, imputable a la

y la ileostomía tuvo una demora en su cierre lo cual trajo unas complicaciones y que conllevó a realizarse dos cirugías adicionales, ocasionando un daño, imputable a la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, al existir fallas en el diagnostico dado, conforme a lo observado en la historia clínica.

El juez de primera instancia manifiesta, que los protocolos médicos de la guía para atención de urgencia del Ministerio de Salud tomo II, que el abdomen agudo requiere de un diagnóstico preciso y oportuno, con el fin de determinar la necesidad o no de una intervención quirúrgica de urgencias, y que también se puede dar por varias causas, por lo que se debe realizar varios exámenes e imágenes diagnosticas.

Que el Hospital no practico ninguna imagen diagnostica para establecer la patología de la señora DUBAY, y que se ordenó un TAC, pero no fue practicado con ocasión a que no se estaba prestando el servicio.

Que, los peritos informaron que no eran necesarios dichos exámenes; pero el a quo precisa que los protocolos indican que la laparotomía exploratoria es el último procedimiento a realizar por sus complicaciones y, que tampoco era una urgencia vital como lo precisado el perito, por tanto, la entidad debía realizar un estudio para diagnosticarla.

Que el TAC era necesario para determinar la dimensión de la lesión y que órganos se encontraban comprometidos y por ende determinar que especialistas debían intervenir en el procedimiento de laparotomía, sin embargo, este no se realizó.

Indicó que, como lo manifestó el perito que el cierre de la ileostomía fue excesivo y

se encontraban comprometidos y por ende determinar que especialistas debían intervenir en el procedimiento de laparotomía, sin embargo, este no se realizó.

Indicó que, como lo manifestó el perito que el cierre de la ileostomía fue excesivo y que este fue una consecuencia del riesgo que trae las laparotomías exploratorias y que no existe razón válida que amerite el cierre después de 18 meses y esta se dio por orden de tutela. Que nada tenía que ver la espera de los resultados de la patología con el cierre de la ileostomía, sin embargo, en el proceso no hay prueba alguna que por parte de la entidad se haya determinado las causas de granulomatosis crónica y mucho menos el tratamiento a seguir.

Si bien es cierto, que no se encuentra probado que la señora DUFAY sufrió secuelas, se tiene que si se configuro una indebida valoración y diagnóstico, que conllevo durante el tiempo de 18 meses en que tuvo la ileostomía a daños en su salud y que le tuvieran que hacer 2 intervenciones posteriores y dicha situación afectó su núcleo familiar, como que una de sus hijas tuvo que cuidar de su madre y demás hermanos.

DEL RECURSO DE APELACIÓNSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 6

La parte demandada FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA Presentó recurso de apelación (fls. 627 a 636), al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia, señalando que el procedimiento de la laparotomía exploradora

La parte demandada FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA Presentó recurso de apelación (fls. 627 a 636), al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia, señalando que el procedimiento de la laparotomía exploradora practicada a la señora DUFAY DALILA SANCHÉZ, fue un procedimiento oportuno y pertinente.

Que los médicos peritos desde las especialidades de cirugía general y ginecoobstetricia, se pronunciaron haciendo énfasis en la pertinencia del procedimiento realizadolaparotomía exploradora.

Tampoco comparte los argumentos del a quo, al precisar que no se realizaron los exámenes correspondientes, para que el médico pudiese llegar a un diagnóstico preciso y oportuno. Frente a esto, precisó que la paciente consultó por urgencias con signos de abdomen agudo, quien contaba con un examen diagnostico reciente, consistente en una ecografía pélvica transvaginal que contenía una lesión en un ovario derecho y un examen médico donde se corroboraba la presencia de una masa en fosa iliaca derecha, lo que conllevó al médico a concluir una presunción diagnostica, de una patología benigna que debía ser manejada quirúrgicamente (quiste torcido de ovario), y una vez en el acto operatorio se encuentran con una pelvis congelada, la cual impide visualizar e independizar cada uno de los órganos, lo que obligó a cambiar el plan terapéutico, el cual al principio era la extracción de ovario, limitándose a reparar las lesiones accidentales y no previsibles de los órganos, los cuales sufrieron lesiones en el ingreso al abdomen y tomaron muestras

lo que obligó a cambiar el plan terapéutico, el cual al principio era la extracción de ovario, limitándose a reparar las lesiones accidentales y no previsibles de los órganos, los cuales sufrieron lesiones en el ingreso al abdomen y tomaron muestras de las estructuras que se alojaban y se realiza una ileostomía de protección, situación que quedó descrita en la hoja quirúrgica de la historia clínica y que quedó también descrito en el peritaje.

Precisó que, no se puede emitir un diagnóstico exacto y preciso, acerca de la enfermedad que padece un paciente es pretender que la profesión médica es de resultados y no de medios, pues en este caso, la patología de abdomen agudo puede ser muchas las enfermedades que pueden causarlo.

Respecto al segundo reproche en lo concerniente a la necesidad pertinencia y duración del término de cierre de la ileostomía de protección, frente a esto precisa que esta fue realizada a la paciente con el fin de evitar filtración en los sitios de sutura y desfuncionalizar el colon, pues de no realizarla generaría una peritonitis y obstrucción intestinal que podría llevar a la muerte a la paciente.

Que si bien es cierto, que la duración de la ileostomía fue larga, pues como se sustentó en el dictamen dicho término obedeció a la incertidumbre que se tenía respecto a la patología.

Por último, preciso que no comparte la condena tan elevada realizada por la juez de primera instancia, pues el análisis realizado de falla en el servicio no fue acreditado el daño causado a la paciente; pues el hecho de haber estado un años y medio conSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa

primera instancia, pues el análisis realizado de falla en el servicio no fue acreditado el daño causado a la paciente; pues el hecho de haber estado un años y medio conSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 7

la ileostomía, no puede ser atribuida como un error médico de diagnóstico y mucho menos de manejo, ya que esta era necesaria por el cuadro clínico de la paciente.

Tampoco se encuentra probado el lucro cesante, que sustente lo devengado por la señora DUFAY DALILA, pues de los testimonios rendidos se dilucida que no se encontraba afiliada a la seguridad social, ni se encuentra probado los daños ocasionados a sus hijos, madre y menos a la tía y a la prima.

TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de marzo de 2017 (fl. 646), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 650), término dentro del cual la parte demandante guardo silencio y la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, EMSSANAR E.S.S se pronunciaron extemporáneamente. El ministerio público no rindió concepto (fl 669).

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II.- CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, a través del cual accedió parcialmente a

II.- CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, a través del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, está ajustado a derecho.

PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si en el presente asunto se encuentra realmente probada la falla en el servicio en el que incurrió la entidad demandada, al haberse omitido la realización de exámenes médicos y que conllevó a no dar con un diagnóstico preciso y oportuno y por ende el procedimiento realizado tampoco fue el indicado.

ARGUMENTOS DEL FALLO

Se procederá entonces a determinar el régimen de responsabilidad imputable al caso concreto y a analizar si de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario se configura la falla en el servicio por omisión alegado por la parte demandante.

LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO

El artículo 16 de nuestra anterior Constitución Nacional (1886), disponía respecto a la responsabilidad del Estado que "Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra ySentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 8

bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.

Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros.

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bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.

En la Constitución Política actual (1991), en virtud del artículo 90, se establece que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se infiere que son tres los elementos que deberán hallarse probados, los cuales en su conjunto estructuran la responsabilidad del Estado, estos son, el daño antijurídico imputable a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.

De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que "las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Así pues, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente No. 14170, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, señaló lo siguiente sobre la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio y los requisitos para que se configure:

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso

Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la exist encia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala)Sentencia de Segunda Instancia

una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala)Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 9

En este mismo sentido, la misma Corporación en Sentencia del 01 de marzo de 2006, expediente No. 13764, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, consideró:

“(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. De hecho, esa tesis fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1993, en la cual expresó que "es menester, que además de constatar la antijuricidad del daño, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti".

En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre

extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio. (...)” (Resalta la Sala)

De manera que, en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales se establece que para configurarse la responsabilidad en cabeza del Estado deben reunirse unos elementos tipificantes, a saber: i) un daño antijurídico que implica perturbación o lesión de un bien protegido que sea indemnizable; ii) una falta o falla del servicio de la Administración producida por retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia de servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD

MÉDICA

En este punto debe indicarse que jurisprudencialmente se ha establecido que en casos en los cuales se controvierte la responsabilidad del Estado por actividades médicas el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio. Al respecto, el

Consejo de Estado ha señalado:

“En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado,

a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fueSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 10

inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO.

(...)

“2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se

cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”4.

En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba