TA VALL - 76111333100220140036501-(30-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACIÓN No.: 76-111-33-31-002-2014-00365-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACCIONANTE: AURORA MARÍA GAÑAN BENTACUR

info@morenoygutierrez.com bejarano1963@hotmail.com

ACCIONADO: HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA jurídico@hdn.gov.co

CLINICA MARIANGEL-DUMIAN MEDICAL S.A.S

contacto@grupo3abogados.com.co servicioalcliente@dumianmedical.com

EMSSANAR E.S.S

edwargutierrez@emssanar.org.co vallecauca@emssanar.org.co

LLAMADAS EN GARANTÍA: LA PREVISORA S.A

notificacionesjudiciales@previsora.gov.co gherrera@gha.com.co

ALLIANZ SEGUROS S.A

notificacionesjudiciales@allianz.co

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE

“EVARISTO GARCIA”

notificacionesjudiciales@correohuv.gov.co

ASUNTO: Falla médica por presunta omisión en atención a menor gestante– Confirma sentencia de primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

Confirma sentencia de primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 095 del 05 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Buga, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 2

I.- ANTECEDENTES

La señora AURORA MARIA GAÑAN BENTACUR, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, presentaron demanda contra el HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, CLINICA MARIANGEL DUMIAN MEDICAL S.A.S., y EMSANNAR E.S.S, solicitando que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios materiales, morales, vida en relación y pérdida oportunidad causados como consecuencia de la muerte de su hija menor gestante por la demora injustificada de la prestación de servicio de salud.

La parte actora fundamenta su demanda en que es madre de la menor MG, la cual crio como madre soltera junto a su otra hija RUTH ESTER.

Que, por su condición de madre soltera se encontraba afiliada al régimen subsidiado en salud en la Eps EMSSANAR.

Indicó que, su hija MG quedó embaraza en julio de 2013 y por ser una menor los

Que, por su condición de madre soltera se encontraba afiliada al régimen subsidiado en salud en la Eps EMSSANAR.

Indicó que, su hija MG quedó embaraza en julio de 2013 y por ser una menor los protocolos en salud consideran que estos embarazos son de alto riesgo.

El 16 de octubre de 2013 a sus 4 meses de gestión la menor presenta fiebre alta, por lo cual es ingresada por urgencias al HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA a las 7:00 am, y es traslada el mismo día a las 12:00 m a la CLINICA MARIANGEL

DUMIAN MEDICAL S.A.S de Tuluá.

Que, el 17 de octubre del 2013 a las 3:00 am, una enfermera le llama para indicarle que su hija será trasladada a la ciudad de Cali o Palmira, que le estaban buscando cupo. Ese mismo día, en horas del medio día le informan que su hija falleció, encontrándose ya en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE.

Sostuvo que, a su hija se le practico necropsia en medicina legal de Cali para determinar la causa de muerte. Que, la falta de calificación y atención en el embarazo de alto riesgo y la negligencia en la prestación del servicio de salud a la menor gestante, fue deteriorando hasta producirle la muerte.

DEFENSA

EMSSANAR ESS, la entidad se pronunció oponiéndose a las pretensiones (fls. 90 al 106). Para ello indicó, que para la prestación del servicio de salud suscribe contratos con IPSs, y para el presente caso al momento de los hechos se encontraba vigente contrato con el HOSPITAL DIVIÑO NINO DE BUGA y en los

al 106). Para ello indicó, que para la prestación del servicio de salud suscribe contratos con IPSs, y para el presente caso al momento de los hechos se encontraba vigente contrato con el HOSPITAL DIVIÑO NINO DE BUGA y en los cuales se pacta como clausula la exoneración de responsabilidad de EMSSANAR de los perjuicios causados a un afiliado y/o atendido por el contratista, e igualmente sucede con la CLINICA MARIA ANGEL DE DUMIAN y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE en adelante HUV.Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 3

HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, se opuso a las pretensiones (Fls. 136 a 149), manifestó que los médicos que atendieron a la menor cumplieron con los protocolos para la atención de pacientes, se le ordenó los exámenes pertinentes y conforme al resultado de alarma arrojado se procedió a su remisión a un nivel de complejidad más alto, habiendo obtenido código de autorización por parte de la EPS a la CLINICA MARIA ANGEL DUMIAN de Tuluá, en un término aproximado de 3 horas contados desde el momento de su ingreso.

Precisó que, la menor conocía de los signos de alarma por el embarazo de alto riesgo en razón de la edad, las cuales le fueron explicadas en diversas oportunidades; sin embargo, el día que acudió a urgencias lo hizo después de 24 horas de tener fiebre.

Indicó, que desde el momento de su embarazo se le prestaron las atenciones

en razón de la edad, las cuales le fueron explicadas en diversas oportunidades; sin embargo, el día que acudió a urgencias lo hizo después de 24 horas de tener fiebre.

Indicó, que desde el momento de su embarazo se le prestaron las atenciones médicas de controles prenatales. Respecto a la autopsia realizada a la menor, se estableció como diagnostico leucemia linfoblástica aguda, siendo este un tipo de cáncer de la sangre y la medula ósea, con síntomas como fiebre, cansancio, moretones y hemorragias, síntomas que no presentó la menor y por lo que no permitió un diagnóstico temprano y evitar su deceso. Por lo anterior, no se configuraba el nexo causal entre la atención brindada en el Hospital y el deceso de la paciente.

CLINICA MARIANGEL DUMIAN MEDICAL DE TULUA, se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 262 a 293). Indicó que, por parte de la entidad se prestó oportunamente todo el tratamiento médico requerido, como atención, exámenes, medicamentos y demás servicios requeridos conforme a la lex artis.

LLAMADOS EN GARANTIA

La PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, se opuso a las pretensiones (fls. 313 a 325), indicando que la parte actora arguye una responsabilidad por la presunta demora en la atención de la menor gestante, no obstante, se evidencia que la actora ingresó por urgencias el 16 de octubre de 2013 al HOSPITAL DIVINO NIÑO de Buga y ese mismo día fue remitida a la CLINICA MARÍA ANGEL DE Tuluá y ante la complejidad presentada el 17 de octubre fue remitida al HUV por ser de

NIÑO de Buga y ese mismo día fue remitida a la CLINICA MARÍA ANGEL DE Tuluá y ante la complejidad presentada el 17 de octubre fue remitida al HUV por ser de mayor nivel de complejidad, en donde lamentablemente fallece.

Que, la necropsia indica que la causa del deceso fue por el diagnostico de leucemia linfoblástica, con compromiso en bazo, hígado, riñón, tejido mamario y médula ósea y probable septicemia por E.coli. Por lo anterior, no existe nexo causal entre la prestación del servicio y el fallecimiento de la menor.

Frente al llamamiento en garantía realizado por la CLINICA MARÍA ANGEL DUMIAN MEDICAL S.A.S de Tuluá, preció que entre ellas se celebró contrato de seguro por póliza de responsabilidad civil No. 1040171 con vigencia del 17 de mayo de 2012 al 17 de mayo de 2013, la cual fue renovada para la vigencia comprendida entre el 17 de mayo de mayo de 2013 al 17 de mayo de 2014.Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 4

Indicó que, en caso de que prosperen las pretensiones se debe tener en cuenta el monto asegurado y las coberturas acordadas.

Frente al llamamiento en garantía realizado por el HUV precisó que, se celebraron contratos de seguros con póliza No 1008804, con vigencia desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 01 de febrero de 2014 y la No. 1010647 con vigencia desde el 15 de febrero de 2015 al 01 de enero de 2016.

2013 hasta el 01 de febrero de 2014 y la No. 1010647 con vigencia desde el 15 de febrero de 2015 al 01 de enero de 2016.

Que, en caso de prosperar las pretensiones se debe tener en cuenta el monto asegurado y la vigencia de las mismas o si los hechos ocurrieron en el periodo de retroactividad.

ALLIANZ SEGUROS, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 386 a 399), manifestó que no se encuentra acreditado la falla del servicio en cabeza de las demandadas. Indico que, no se encuentra probado los daños reclamados y las sumas solicitadas son superiores a lo dispuesto en sentencia de unificación del Consejo de Estado.

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, se manifestó oponiéndose a las pretensiones (fls.409 a 429), por no existir causa imputable, ni nexo causal, ni falla institucional o daño indemnizable.

Precisó, que no se encontraba legitimado en la causa por pasiva, como muestra de ello es que en la demanda no se le indilgó responsabilidad alguna, ya que la menor fue remitida antes de pesar por otras entidades de salud, y llegó con un estado grave de su salud, donde infortunadamente el personal médico no pudo hacer nada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Buga mediante Sentencia No. 95 del 05 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (fls. 631 a 637).

Manifestó que, conforme a las pruebas aportadas y lo indicado por el perito la prestación del servicio de salud por parte de las entidades fue el correcto, y cuando

Manifestó que, conforme a las pruebas aportadas y lo indicado por el perito la prestación del servicio de salud por parte de las entidades fue el correcto, y cuando la menor gestante acudió por urgencias al HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, este la remitió por una posible anemia, solo transcurrió 1 día, situación que impide la emisión de un diagnóstico oportuno, sin embargo, el diagnostico no hubiese permitido un desenlace diferente, ya que no era posible prever esa situación.

Concluyo que, no hubo forma de detectar la enfermedad que aquejaba a la menor gestante con anticipación y cuando se remitió a un nivel de complejidad hospitalario más avanzado, que no surtió efectos dada la agresividad de la evolución de la enfermedad, por tanto, no existe una relación causal entre la atención recibida por la menor y el fallecimiento.

DEL RECURSO DE APELACIÓNSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 5

La parte demandante presentó recurso de apelación (fls. 652 a 657 ), al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia, señalando que en el proceso no se acreditó la diligencia y cuidado por parte de las entidades hospitalarias, encontrándose probado los elementos de la responsabilidad.

Precisó que, la menor gestante contrajo una infección en el hospital la cual la llevó a la muerte, por tanto, existió una falta de cuidado por parte de los centros hospitalarios. Trajo a colación jurisprudencia sobre la responsabilidad de los centros hospitalarios en fallas médicas.

a la muerte, por tanto, existió una falta de cuidado por parte de los centros hospitalarios. Trajo a colación jurisprudencia sobre la responsabilidad de los centros hospitalarios en fallas médicas.

TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

El proceso correspondió por reparto al Despacho de la magistrada Luz Elena Sierra Valencia (fl. 661), quien admitió el recurso de apelación mediante auto del 24 de octubre de 2017 (fl. 662), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 666) término dentro del cual las partes se pronunciaron (fl. 720).

Mediante oficio del 28 de mayo de 2018 (fl.721), la magistrada presentó impedimento por encontrarse incursa dentro de la causal 9° del artículo 141 del CGP, por cuanto, el apoderado especial de LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, doctor Gustavo Alberto Herrera Ávila, es el padre de sus hijos, existiendo una amistad íntima.

Por lo anterior, mediante auto del 13 de junio de 2018, se declaró fundado el impedimento (fls.722 y 723), y el asunto le fue asignado al sustanciador, como Despacho que sigue en turno (fl.726).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

EMSSANAR ESS, presentó sus alegatos (fls. 674 a 675), señalando que en el expediente no existe material probatorio que demuestre la falla o negligencia por parte de la entidad, ya que no participó en el acto médico el cual fue ejecutado por el HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, HUV y la CLINICA MARIA ANGEL DUMIAN

parte de la entidad, ya que no participó en el acto médico el cual fue ejecutado por el HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, HUV y la CLINICA MARIA ANGEL DUMIAN MEDICAL DE TULUA. Solicitó se confirme la sentencia.

La CLINICA MARIANGEL DUMIAN MEDICAL S.A.S, presentó sus alegatos (fls. 674 a 688), indicó que la parte actora no cumplió con la carga procesal de probar los hechos de la demanda, y que el juez de primera instancia valoró en totalidad la pruebas obrantes en el plenario.

El HOSPITAL DIVINO NIÑO DE BUGA, presentó sus alegatos (fls. 689 a 703), trajo a colación lo ya dispuesto en la contestación y en los alegatos de primera instancia, en el entendido que no se probo la falla en el servicio y el nexo causal entre el daño y la intervención de los entes hospitalarios.

ALLIANZ SEGUROS S.A., también se pronunció (fls.704 a 711), manifestando que se encontraba probado la causa del daño no se constituyó por una omisión oSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 6

falla del servicio médico de las entidades, y las entidades actuaron con diligencia y cuidadosamente, por tanto, no podía endilgarse responsabilidad alguna.

La PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, en sus alegatos (fls. 712 a 719), reitera lo mencionado en la contestación de la demanda, y precisó que el servicio médico es de medio y no de resultados.

La PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS, en sus alegatos (fls. 712 a 719), reitera lo mencionado en la contestación de la demanda, y precisó que el servicio médico es de medio y no de resultados.

En esta oportunidad, el MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes,

II.- CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda, está ajustado a derecho.

PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si en el presente asunto se encuentra realmente probada la falla en el servicio en el que incurri eron las entidades demandadas, al haberse presuntamente omitido una prestación del servicio adecuada a la menor gestante, que hubiere conllevado a su deceso.

TESIS DE LA SALA

La Sala absolverá desfavorablemente el interrogante planteado y en consecuencia confirmara la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior se basa en que, al revisar el material probatorio obrante en el expediente, no se incurrió en una omisión en la prestación del servicio de salud, ni tardanza por parte de las entidades hospitalarias.

ARGUMENTOS DEL FALLO

Lo anterior se basa en que, al revisar el material probatorio obrante en el expediente, no se incurrió en una omisión en la prestación del servicio de salud, ni tardanza por parte de las entidades hospitalarias.

ARGUMENTOS DEL FALLO

Se procederá entonces a determinar el régimen de responsabilidad imputable al caso concreto y a analizar si de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario se configura la falla en el servicio por omisión alegado por la parte demandante.

LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO

El artículo 16 de nuestra anterior Constitución Nacional (1886), disponía respecto a la responsabilidad del Estado que "Las autoridades de la república están instituidasSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 7

para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.

En la Constitución Política actual (1991), en virtud del artículo 90, se establece que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se infiere que son tres los elementos que deberán hallarse probados, los cuales en su conjunto estructuran la responsabilidad del Estado, estos son, el daño antijurídico imputable a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.

De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que

a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.

De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que "las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Así pues, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente No. 14170, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, señaló lo siguiente sobre la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio y los requisitos para que se configure:

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho

del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, laSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 8

comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala)

En este mismo sentido, la misma Corporación en Sentencia del 01 de marzo de 2006, expediente No. 13764, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, consideró:

“(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de

“(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. De hecho, esa tesis fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1993, en la cual expresó que "es menester, que además de constatar la antijuricidad del daño, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti".

En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio. (...)” (Resalta la Sala)

De manera que, en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales se establece que para configurarse la responsabilidad en cabeza del Estado deben reunirse unos elementos tipificantes, a saber: i) un daño antijurídico que implica perturbación o lesión de un bien protegido que sea indemnizable; ii) una falta o falla del servicio de la Administración producida por retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia de servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD

servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD

MÉDICA

En este punto debe indicarse que jurisprudencialmente se ha establecido que en casos en los cuales se controvierte la responsabilidad del Estado por actividades médicas el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio. Al respecto, el

Consejo de Estado ha señalado:

“En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que:

"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de susSentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 9

obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un

de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO.

(...)

“2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”1.

En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la

Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada2, por lo que en la actualidad, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación, cuando consideró que:

“Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervenciónactuación u omisiónde la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño.”3 (énfasis añadido).

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del marzo 8 de 2007, exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del marzo 8 de 2007, exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2014-00365-01/ Reparación Directa Dte: Aurora María Gañan Bentacur /Ddo: Hospital Divino Niño de Buga y otros 10

Se concluye, entonces, que la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por el régimen de responsabilidad objetiva.”4 (Resalta la Sala)

En este sentido, se aprecia que si bien en un principio el Consejo de Estado sostenía la aplicación de la falla del servicio presunta en asuntos donde se alega la responsabilidad médica, en donde “la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente

la aplicación de la falla del servicio presunta en asuntos donde se alega la responsabilidad médica, en donde “la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración”; en la actualidad, la misma Corporación ha establecido que este tipo de asuntos debe ventilarse bajo el empleo del título de imputación de la falla del servicio probada, el cual, en atención a lo señalado anteriormente, requiere que se pruebe: i) el daño ocasionado; ii) la falla por el acto médico y iii) su nexo causal con el primer elemento.

RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL SERVICIO DE OBSTETRICIA

Si bien por regla general en asuntos de falla médica se aplica el régimen de responsabilidad subjetivo por falla probada del servicio, como bien se indicó; el Consejo de Estado ha determinado que al acto obstétrico se le ha otorgado un tratamiento propio en la responsabilidad médica. En este senti