TA VALL - 76111333300120160004702-(31-01-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA –SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Radicación No. : 76111-33-33-001-2016-00047-02

Medio de control : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante : NUBIA HERNÁNDEZ ORTIZ

pattos44@hotmail.com

Demandados : NACIÓN – MIN EDUCACIÓN - FOMAG Y OTROS

educacion@valledelcauca.gov.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co mariaalejandraarias@hotmail.com Tema

: Pensión de sobreviviente Decisión Confirma sentencia que deniega las pretensiones de la demanda

Magistrado Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 046 del 11 de mayo de 2020, por la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderada judicial, la señora Nubia Hernández Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 CCA (sic)1, demanda2 a la Nación-Ministerio de Educación, al Departamento del Valle del Cauca-Secretaría de Educación Departamental y a l Fo ndo Nacional de Prestaciones

CCA (sic)1, demanda2 a la Nación-Ministerio de Educación, al Departamento del Valle del Cauca-Secretaría de Educación Departamental y a l Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, en orden a obtener las siguientes,

DECLARACIONES:

➢ Que se declare la nulidad de la Resolución No. 7884 del 20 de octubre de 2015 notificada mediante aviso el día 28 de noviembre de 2015, proferida por la Secretaría de Educación

1 Ley 1437 de 2011, en lo subsiguiente CPACA. 2 Folios, 3-8. (Proceso físico)2

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 Departamental-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Valle del Cauca.

➢ Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión post mortem por el fallecimiento del señor Eduardo Lozano Peñaranda, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía número 6.484.289.

➢ Que de la liquidación de la condena se efectúe mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajuste tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor conforme a lo dispuesto por el artículo 187 del C.C.A. (sic)

➢ Que se liquiden los intereses moratorios y corrientes de que trata el Código Contencioso Administrativo.

➢ Qué para el cumplimiento de la sentencia, se ordene dar aplicación a los artículos 187 a 195 del Código Contencioso Administrativo (sic).

Administrativo.

➢ Qué para el cumplimiento de la sentencia, se ordene dar aplicación a los artículos 187 a 195 del Código Contencioso Administrativo (sic).

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones se resumen así:

El señor Eduardo Lozano Peñaranda, falleció el 9 de marzo de 1989; quien en vida contrajo matrimonio católico con la demandante el día 9 de noviembre de 1974, por tal motivo la actora en calidad de cónyug e supérstite, solicitó el 26 de mayo de 2015 ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión post mortem, en razón a que el causante estuvo vinculado como auxiliar ad ministrativo en la Institución educativa Gimnasio del Pací fico, en el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1973 al 8 d e marzo de 1989.

Pretensión que fuera denegada a través del acto administrativo objeto de control jurisdiccional.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó el Departamento del Valle del Cauca 3, aduciendo que las pretensiones de la demanda carecen de fundamentos jurídicos, dado que se solicita aplicar la Ley 100 de 1993, a situaciones de hecho consolidadas antes de su entrada en vigencia. Propuso como excepciones las que denominó , “carencia de derecho, “falta de legitimación en la ca usa por pasiva”, “prescripción” e “innominada”.

3 Folios 65-69 (Proceso Físico)3

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 La Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

3 Folios 65-69 (Proceso Físico)3

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 La Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, no contestó la demanda4.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca 5, denegó las pretensiones de la demanda tras concluir que, “…En el presente proceso debe señalarse que al momento del fallecimiento del señor EDUARDO LOZANO PEÑARANDA (Q.E.P.D), la norma vigente para el tema pensional era la ley 33 de 1985, misma que estipulaba como requisito para pensionarse, haber cotizado 20 añ os de servicio continuo o discontinuo, requisito que el señor LOZANO PEÑARANDA, no cumplía, pues al momento de su fallecimiento según el certificado de tiempo de servicio aportado por la parte actora, contaba con 16 años y 03 días de servicio, motivo por e l cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de su cónyuge hoy demandante señora NUBIA HERNÁNDEZ ORTIZ, pues el Art. 1 de la ley 12 de 1975, en su momento dispuso que tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere entes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley. (…) Ahora bien, con relación a lo pretendido en la demanda, esto es la aplicación del Art. 46 y subsiguientes de la ley

que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley. (…) Ahora bien, con relación a lo pretendido en la demanda, esto es la aplicación del Art. 46 y subsiguientes de la ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, la jurisprudencia citada en párrafos precedentes, es clara en señalar que la normatividad a aplicar, debe ser la que se encuentre vigente a la fecha del fallecimiento del ciudadano; exponiendo la imposibilidad de aplicar de manera retrospectiva el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues en a la fecha en que falleció el señor EDUARDO LOZANO PEÑARANDA (Q.e.p.d.), no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, ya que todavía no se había expedido y menos estaba rigiendo, lo cual, según el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, entró a regir el 1 de abril de 1994.”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior d ecisión la parte actora la apeló 6, arguyendo que, “… En este proceso la demandante reclama que su derecho a la pensión de sobrevivientes se resuelva bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993. Para el juez A quo no tiene aplicación la retrospectividad de la norma, porque el derecho pensional reclamado se consolidó el día 09 de marzo de 1989, f echa en la cual se produjo la muerte del esposo de la señora Nubia Hernández Ortiz, y, que en consecuencia el mismo debía ser resuelto con fundamento en la norma que se encontraba vigente para la fecha del acaecimiento de la contingencia, esto es, la fecha de ocurrencia del fallecimiento (…) Para el

el mismo debía ser resuelto con fundamento en la norma que se encontraba vigente para la fecha del acaecimiento de la contingencia, esto es, la fecha de ocurrencia del fallecimiento (…) Para el juez de primera instancia el régimen pensional de la prestación reclamada no es el previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que la Ley social no es retroactiva y, se trata de un asunto consumado en vigencia de la ley anterior. (…) Frente a dicha decisión es dable concluir que el causante EDUARDO LOZANO PEÑARANDA, falleció en el Municipio de Tuluá Valle el día 09 de Marzo de 1989, que para la época del deceso el causante tenía un tiempo servicio de 16 años, 3 días, y que la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque en su contestación se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando “que la entidad se acogió perfec tamente a

4 Constancia Secretarial a Folio 83 (Proceso Físico) 5 Folio 108-122 (Proceso Físico) 6 Archivo 02 expediente digital “Escrito Apelación”4

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 la legislación vigente aplicable para el momento de los hechos y los sustento conforme a derecho, pues bien el demandante hace referencia a la ley 100 de 1993 norma posterior donde regula este tipo de situaciones y que el legislador ahora las contempla y les da una regulación diferente al tiempo de cotización, careciendo de retroactividad, por lo que no cabe posibilidad alguna de que prosperen las pretensiones de la demanda ya que carecen de fundamentos jurídicos”.

Alega además que, “la negativa no solo administrativa sino también jurisdiccional de darle

de cotización, careciendo de retroactividad, por lo que no cabe posibilidad alguna de que prosperen las pretensiones de la demanda ya que carecen de fundamentos jurídicos”.

Alega además que, “la negativa no solo administrativa sino también jurisdiccional de darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 y de esta manera reconocerle una pensión de sobrevivientes a la Señora Hernández, no solo vulneró su derecho fundamental a la seguridad social sino también el derecho a la igualdad, ya que la Corte Constitucional ha aplicado la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes, en casos en los que los causantes han trabajado para entidades del Estado por más de quince años y han fallecido antes de entrar en vigencia la citada norma, con lo cual se demuestra tajantemente que efectivamente se evidenció un desconocimiento del precedente constitucional, como es el caso que nos ocupa donde el señor EDUARDO LOZANO PEÑARANDA, (Q.E.P.D.) estuvo vinculado como auxiliar administrativo en la Institución Educativo Gimnasio del Pacifico en el periodo comprendido entre el 06 de marzo de 1973 al 08 de marzo de 1989 y para la fecha de su fallecimiento, la normatividad vigente era la ley 33 de 1985, configurándose con dicha decisión de Primera Instancia, la vulneración al Principio de Progresividad”

Por ultimo señala que la regulación en materia de pensión de sobrevivientes a través de los años ha ido flexibilizando los requisitos de acceso a dicha prestación, toda vez que la concepción de la seguridad social presentó un desarrollo que a pesar de empezar como un beneficio asistencial, fue adquiriendo una categoría no únicamente de servicio público

los años ha ido flexibilizando los requisitos de acceso a dicha prestación, toda vez que la concepción de la seguridad social presentó un desarrollo que a pesar de empezar como un beneficio asistencial, fue adquiriendo una categoría no únicamente de servicio público de carácter esenc ial, pues con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, su posterior desarrollo a través la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, adquirió la connotación de derecho fundamental con el efecto trascendental de proteger a diferentes beneficiarios de un núcleo familiar.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿La controversia jurídica se contrae a establecer, en primer lugar, si en el presente asunto resultan aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993? Seguidamente, se deberá5

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 determinar si la señora Nubia Hernández Ortiz , en calidad de cónyuge supérstite , tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que reclama , como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, el señor EDUARDO LOZANO PEÑARANDA; para tal efecto, se deberá analizar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos que consagra la norma que resulte aplicable al caso concreto.

3. Metodología de la decisión

PEÑARANDA; para tal efecto, se deberá analizar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos que consagra la norma que resulte aplicable al caso concreto.

3. Metodología de la decisión

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes. ii) Determinará, en armonía con las pruebas allegadas en forma regular y oportuna al proceso, si resulta procedente el reconocimiento pensional; y, iii) Finalmente, definirá si se confirma, modifica o revoca la sentencia impugnada y se pronunciará sobre la condena en costas procesales.

4. Marco normativo y jurisprudencial

4.1 Régimen legal de la sustitución pensional (hoy pensión de sobrevivientes)

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las event ualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el

previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó:

“… Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte , mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación6

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes consti tuye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la socieda d, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que

de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades…”.

En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y f allece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión7 .

4.1.3 El Régimen General de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, reguló en el artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo concerniente a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Dicha norma estableció lo siguiente:

“Artículo 13: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado , el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y

o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado , el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. (…)”.

Ahora bien, para efectos de atender los reparos de la recurrente, convienen establecer primariamente si en efecto el causante, ostentaba el estatus de pensionado al momento de su deceso bien sea conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985 o de algún régimen de transición que permitiere aplicar los designios de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido la Ley 33 de 1985, establece:

“Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario pr omedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. …

7 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos.7

…

7 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos.7

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02

Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las dis posiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”.

La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

De su aplicación se exceptúan tres casos: i) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado

tenga 55 años de edad.

De su aplicación se exceptúan tres casos: i) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ii) Los empleados oficiales que a la fecha de ent rar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. iii) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Por su parte el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como requisitos para pensionarse por vejez:

“ARTICULO 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.”

Dicha norma creo en su artículo 36 un régimen de transición en el siguiente tenor:

ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) pa ra los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen a nterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.8

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, act ualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al m omento de entrar en

será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al m omento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con s olidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

5. Análisis del acervo probatorio y solución del caso concreto

privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

5. Análisis del acervo probatorio y solución del caso concreto

En el sub judice, el juez de instancia denegó la pretensión reclamada, por considerar la inviabilidad de aplicar los postulados del articulo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, en favor de la actora en virtud del principio de favorabilidad, pues a la fecha del fallecimiento del causante, no se enco ntraba vigente la Ley 100 de 1993, y en ese orden la norma a aplicar obedece a la Ley 33 de 1985, misma que estipulaba como requisito para pensionarse, haber cotizado 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisito que el difunto no cumplía pues al m omento de su deceso contaba con 16 años y 03 días de servicio, motivo por el cual se negó el reconocimiento.

Por su parte el recurrente insist e en que la sentencia fustigada desconoce el derecho fundamental a la seguridad social y la igualdad de la demandante , ya que la Corte Constitucional ha aplicado la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes, en casos en los que los causantes han trabajado para entidades del Estado por más de quince años y han fallecido antes de entrar en vigencia la citada norma , ergo, (Sentencias T/564 de 2015, y T/415 de 2017); en ese orden, solicita acceder a las pretensiones del libelo.9

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 Pues bien, desde es te panorama en el análisis sustancial realizado por la Sala

orden, solicita acceder a las pretensiones del libelo.9

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2016-00047-02 Pues bien, desde es te panorama en el análisis sustancial realizado por la Sala Jurisdiccional de Decisión, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del examen del acervo probatorio, constata lo siguiente:

a) La demandante señora Nubia Hernández Ortiz y el señor Eduardo Lozano Peñaranda, contrajeron matrimonio el día 9 de noviembre de 1974 , (partida de matrimonio del 9 de noviembre de 1974, folio 12 del expediente.)

b) El señor Eduardo Lozano Peñaranda, falleció el 8 de marzo de 1989 , (registro de defunción, folio 14 ibídem.).

c) El causante laboró a órdenes del Departamento del Valle del Cauca, por el término de 16 años y 3 días, en calidad de Auxiliar de Servicios Generales, dependiente de la Secretaría de Educación Departamental, (certificado de tiempo de servicio, folios 25, 26 y 28, ib.).

Así las cosas, con apego al marco normativo y jurisprudencial señalado en precedencia se advierte que el cartular revela que el señor Eduardo Lozano Peñaranda, al momento de su fallecimiento tenía 56 años de edad y laboró para el Departamento del Valle, en la Secretaría de Educación como Auxiliar Administrativo en forma continua del 6 de marzo de 1973 al 8 de marzo de 1989, es decir por 16 años, 3 días; por consiguiente no lo cobija ningún régimen pensional de los anunciados; de suerte que tampoco lo beneficia n las

1973 al 8 de marzo de 1989, es decir por 16 años, 3 días; por consiguiente no lo cobija ningún régimen pensional de los anunciados; de suerte que tampoco lo beneficia n las excepciones que contempla la L ey 33 de 1985, esto es, “Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio ”, pues para dicha calenda el señor Lozano Peñaranda, contaba con solo 12 años de servicios, como tampoco el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el recurso de alzada recaba en la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad a los señalamientos de la Corte Consti tucional, concretamente enuncia las sentencias T/564 de 2015, y T/415 de 2017, la s cuales contemplan la posibilidad de acceder al beneficio pensional en razón del principio de favorabilidad y darle una aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado8, se estimó que no es factible conceder el derecho reclamado por la accionante aplicando retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía –conforme a la nueva posición jurisprudencial9 - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo anterior, con base en que la ley que gobierna el reconocimiento

8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 13 de agosto de 2020, Radicación: 52001233300020150032101 (3974-16)

8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 13 de agosto de 2020, Radicación: 52001233300020150032101 (3974-16) 9 Sentencia del 5 de marzo de 2015, expediente núm . 05001233300020120077201. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Accionante: María Dioselina Raigoza de García.10

Expediente Rad