TA VALL - 76111333300120170027901-(15-02-2023)

Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Ana Margoth Chamorro Benavides

Sentencia No. 05

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 76111-33-33-001-2017-00279-01

Expediente digital en Samai y en SharePoint Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luis Aníbal Barbosa

clgomezl@hotmail.com

Demandado: Caja de Retiro de la Fuerzas MilitaresCremil

notificacionesjudiciales@cremil.gov.co Instancia: Segunda Tema: Reliquidación de asignación de retiro-soldado profesional

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El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el aplicativo MERCURIO, previa solicitud de acceso al siguiente link  https://bit.ly/3i5HGEU . En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso al aplicativo: https://bit.ly/3BQHMIn.

El expediente digi tal está en  la sede electrónica SAMAI (https://samairj.consejodeestado.gov.co) . Allí se realizará la “CONSULTA DE PROCESOS” y se radicarán memoriales en la “VENTANILLA VIRTUAL”. En este link encontrará un video tutorial: acceso a ventanilla virtual.webm

De manera subsidiaria y extraordinaria se recibirán memoriales a través de mensaje de datos a l correo

PROCESOS” y se radicarán memoriales en la “VENTANILLA VIRTUAL”. En este link encontrará un video tutorial: acceso a ventanilla virtual.webm

De manera subsidiaria y extraordinaria se recibirán memoriales a través de mensaje de datos a l correo electrónico: rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, con la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto, so pena de no gestionar el memorial. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG.

De celebrarse alguna audiencia se hará a través de la plataforma LIFESIZE.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia nro. 0 52 de 21 de mayo de 20 20 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La Demanda.

El señor Luis Aníbal Barbosa pidió la nulidad del oficio Nº 0085654 del 27 de diciembre de 2016 proferido por C REMIL, que negó la reliquidación de suSentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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asignación de retiro con la doceava parte de la prima de navidad ; y del oficio No. 0003645 del 06 de febrero de 2017 que confirmó la decisión inicial.

Los supuestos fácticos relevantes son:

1. El Luis Aníbal Barbosa prestó servicio militar obligatorio.

No. 0003645 del 06 de febrero de 2017 que confirmó la decisión inicial.

Los supuestos fácticos relevantes son:

1. El Luis Aníbal Barbosa prestó servicio militar obligatorio.

2. Conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 fue incorporado a la institución en calidad de soldado voluntario.

3. A partir del 1 de noviembre de 2003 fue prom ovido como soldado profesional.

4. Mediante resolución n ro. 3125 del 10 de noviembre de 2009 CREMIL le reconoció la asignación de retiro.

5. El 12 de diciembre de 2016 solicitó la reliquidación de la asignación de retiro.

6. Mediante oficio nro. 0085654 de 27 de diciembre de 2016 Cremil negó la solicitud.

7. El 16 de enero de 2017 se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que se resolvió negativamente

8. Mediante oficio 0003645 del 02 de febrero de 2017.

Como normas trasgredidas y concepto de la violación se esgrimió:

Los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 , el Decreto 1793 de 2000, el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.

Adujo que la entidad demandada vulneró el artículo 13 de la Constitución Política porque la duodécima parte de la prima de navidad si se reconoce en la asignación de los demás miembros de las fuerzas militares.

Adujo que la entidad demandada vulneró el artículo 13 de la Constitución Política porque la duodécima parte de la prima de navidad si se reconoce en la asignación de los demás miembros de las fuerzas militares.

Alegó que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es inconstitucional por no incluir la duodécima parte de la prima de navidad.

2. Contestación de la demanda.

CREMIL aceptó los hechos de la demanda, pero se opuso a las pretensiones y al reajuste solicitado. Manifestó que se le reconoció la asignación de retiro conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo dispuesto en la hoja de servicios, según ordena el Decreto 1211 de 1990. Respecto a la doceava parte de la prima de navidad consideró que es exclusiva de los oficiales y suboficiales, y ello no vulnera el derecho a la igualdad.

3. Sentencia de primera instancia.

El juzgado accedió a las pretensiones y ordenó:

PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo complejo, conformado por los oficios Nos. 0085654 del 27 de diciembre de 2016, y 0003645 del 06 de febrero de 2017, por medio de los cuales se negóSentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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el reajuste a la asignación de retiro del demandante, con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos

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el reajuste a la asignación de retiro del demandante, con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, como partida computable.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del demandante, con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, como partida computable.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena a la entidad demandada a pagar la diferencia causada entre el valor cancelado por concepto de asignación de retiro al demandante y el que debió percibir, a partir de la fecha de su reconocimiento, pero el pago de las diferencias se realizara a partir del 12 de diciembre de 2012, por prescripción trienal de los reajustes que se hayan causado con anterioridad. Debidamente ajustado su valor, con aplicación de la formula contenida en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: SIN COSTAS en esta Instancia.

Respecto a la duodécima parte de la prima de navidad manifestó que, aunque existe diferencia funcional entre los grupos de trabajadores de las fuerzas militares, ello no es óbice para justificar un tratamiento desigual , por lo cual inaplicó por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 443 de 2004 y en consecuencia ordenó incluirla.

4. Recurso de apelación.

CREMIL apeló. Dijo que no es posible incluir partidas que no se encuentren enlistadas en el Decreto 4433 de 2004, máxime cuando nunca han gozado de

4. Recurso de apelación.

CREMIL apeló. Dijo que no es posible incluir partidas que no se encuentren enlistadas en el Decreto 4433 de 2004, máxime cuando nunca han gozado de este derecho. Argumentó que el juez de primera instancia debió acatar la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

El asunto se repartió al Despacho 11 el 16 de marzo de 2021 . Mediante auto de 30 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión.

La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

6. Presupuestos procesales.

A. Competencia.

En atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer la controversia en segunda instancia.

El análisis se hará teniendo como límite el objeto del recurso de apelación planteado por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del CGP aplicable por la cláusula remisoria del artículo 306 del CPACA.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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B. Caducidad.

Conforme al literal c) del artículo 164.1 del CPACA, la demanda se formuló en tiempo pues debate la legalidad de un acto administrativo que negó la

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B. Caducidad.

Conforme al literal c) del artículo 164.1 del CPACA, la demanda se formuló en tiempo pues debate la legalidad de un acto administrativo que negó la reliquidación de una prestación periódica.

7. Problema Jurídico.

La Sala determinará si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con la doceava parte de la prima de navidad como ordenó el juzgado.

8. Tesis de la Sala.

La Sala revocar á la sentencia de primera instancia p ara dar aplicación a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, que dispuso que la doceava parte de la prima de navidad no puede tenerse como partida computable porque la exclusión no resulta lesiva o violatoria del derecho a la igualdad.

9. Marco normativo y jurisprudencial.

La Convención Americana de Derechos Humanos como parte del Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos es un cuerpo normativo de carácter supranacional vinculante para Colombia y consagra la garantía al derecho a la seguridad social1 especificando que las personas son iguales ante la ley y en consecuencia tienen derecho a la protección legal sin discriminación alguna.

En cuanto a la obligación de respetar los derec hos de las personas en su artículo 1° consagra lo siguiente:

“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su juris dicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su juris dicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social2.

Por su parte el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con el fin de contribuir a un más amplio reconocimiento y garantía de estos derechos, determinó en materia de seguridad social lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del benefic iario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en

1 Sentencia C-834 de 2007 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto:…” la seguridad social es, a su vez, un servicio público, y un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros, y al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social.

digna y la integridad física y moral, entre otros, y al mencionar a los colombianos como destinatarios de un sistema de protección social el legislador no discriminó a los extranjeros, ni les vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social. 2 Artículo 1 Convención Americana de Derechos HumanosPacto de San José de Costa Rica.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto3”

En el ordenamiento jurídico interno la protección la protección al derecho a la seguridad social está dispuesta en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que la consagra como un servicio público e irrenunciable que adquiere carácter fundamental.

La Corte Constitucional se ha referido a la protección al derecho a la seguridad social en los siguientes términos4:

“La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad”.

Establecido el alcance del derecho a la seguridad social a la luz del texto constitucional y el bloque de constitucionalidad, en el nivel legal cabe precisar:

materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad”.

Establecido el alcance del derecho a la seguridad social a la luz del texto constitucional y el bloque de constitucionalidad, en el nivel legal cabe precisar:

1. La Ley 100 de 1993, en el artículo 279, de manera expresa excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional.

2. Respecto el régimen prestacional especial de los integrantes de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha referido que “no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social”, sino de una regulaci ón especial que en efecto establezca prestaciones que resulten razonables y proporcionales con el fin de nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios5.

El artículo 2 de la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario” señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas Militares como soldados voluntarios, siempre y cuando fueran aceptados por el comandante de Fuerza. A su vez, el artículo 4 indicó que el soldado voluntario devengará una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%.

La Ley 578 de 2000 facultó al presiden te de la República por el término de 6 meses para la expedición de las normas relacionadas con las Fuerzas Militares

una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%.

La Ley 578 de 2000 facultó al presiden te de la República por el término de 6 meses para la expedición de las normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional.

Con fundamento en lo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto

3 Articulo 9 Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" 4 Sentencia T-539/ 2009 Corte Constitucional M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5, Sentencia C-432 de 2004, Corte Constitucional M.P. Rodrigo Escobar Gil.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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1793 de 14 de septiembre de 2000 el cual, definió en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares.

En el parágrafo del artículo 5º, se señaló la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho.

Así mismo, el Decreto 1794 de 2000 expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

En su artículo 1º definió las condiciones y el monto de la asignaci ón salarial

Así mismo, el Decreto 1794 de 2000 expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

En su artículo 1º definió las condiciones y el monto de la asignaci ón salarial mensual que devengarían los soldados profesionales.

El presidente de la República expidió el Decreto 3770 de 2009 por medio del cual se derogó la referida disposición, no obstante, la Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró nulo el citado decreto dejando vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por su parte la Ley 923 de 2004, reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública; los eleme ntos mínimos que debe contener y orientar la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes; y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública.

El precitado cuerpo normativo fue desarrollado por el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en sus artículos 13, señaló las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. El tenor literal es el siguiente:

“Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

“Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

En el articulo15 reguló la asignación de retiro para el personal de Oficiales y

auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

En el articulo15 reguló la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Aunado a lo anterior el artículo 16 en relación con asignación de retiro de los soldados profesionales se dispuso lo siguiente:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por c iento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subraya la Sala)

La Sección Segunda del Consejo de Estado , mediante sentencia de 2 5 de abril de 2019 , unificó criterios en cuanto al tema de la asignación de retiro soldados profesionales, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cómputo

partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro, la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cómputo de la prima de antigüedad, el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales así:

“10. Reglas de unificación:

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la

Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron

como profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendi ente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Dec reto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de

profesionales en aplicación del artículo 16 del Dec reto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.”

Sobre el argumento de vulneración al derecho a la igualdad entre soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, la sentencia de unificación dijo:

Frente al punto es importante precisar que l a jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime 6 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. (…)

la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. (…)

Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 19947 y del artículo 14 de la Ley 973 de 20058, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C -057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: (…) En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.

10. Hechos probados.

Con el material probatorio recaudado y obrante en el expediente es posible tener como probados los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución No. 3125 del 10 de noviembre de 2009 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Luis Anibal Barbosa. (pdf. 17).

2. El 10 de septiembre de 2009 se profirió la liquidación de servicios nro. 3Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Luis Anibal Barbosa. (pdf. 17).

2. El 10 de septiembre de 2009 se profirió la liquidación de servicios nro. 300091132502 que dice (pdf. 51):

6 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 7 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 8 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.Sentencia. EXP. 76111-33-33-001-2017-00279-01

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3. El 12 de diciembre de 2016 el actor solicitó la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta la duodécima parta de la prima de navidad (pdf. 1).

4. Mediante oficio N° 0085654 de 27 de diciembre de 2016 Cremil negó la solicitud argumentando que la normatividad aplicable no la contempló como partida computable. (pdf. 11).

5. Contra la anterior decisión se interpus o el recurso de reposición y en subsidio apelación (pdf.12), que se resolvieron a través del oficio 0003645 del 06 de febrero de 2017 que los declaró improcedentes (pdf.14).

6. La certificac