TA VALL - 76111333300120210009601-(17-04-2024)

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Sentencia

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

DESPACHO No. 011

MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS GONZÁLEZ ARANGO

Ciudad – Fecha Santiago de Cali - Valle del Cauca, miércoles, 17 de abril de 2024 Radicado 76111-33-33-001-2021-00096-01

Demandante JANIER IVÁN ALBAN TORRES

duverneyvale@hotmail.com

Demandado NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL

julaguerrero@gmail.com notificaciones.buga@mindefensa.gov.co marco.benavides@mindefensa.gov.co Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema Inclusión de subsidio familiar como partida computable de las cesantías definitivas – Se confirma decisión que negó las pretensiones Sentencia 0037

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. La Corporación res uelve, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia 083, proferida el 09 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga, que negó las pretensiones de la demanda.

2. Se confirma la decisión porque no es posible incluir el subsidio familiar como partida computable de las cesantías definitivas.

II. ANTECEDENTES

La demanda

3. El señor Janier Iván Alban Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de

II. ANTECEDENTES

La demanda

3. El señor Janier Iván Alban Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se acojan las siguientes:

Pretensiones

❖ Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1794 de 2000.

❖ Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la resolución No. 282166 del 28 de julio del 2020, a través del cual se reconocieron las cesantías definitivas al demandante.

❖ Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada, a liquidar y cancelar las cesantías reconocidas al actor, incluyendo el subsidio familiar como factor salarial.

❖ Que se condene a la entidad accionada a pagar las diferencias que llegaron a resultar de la señala liquidación.76111-33-33-001-2021-00096-01

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2 ❖ Que se liquide las anteriores condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE.

❖ Que se ordene a la entidad accionada dar cumplimiento al resp ectivo fallo conforme los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.

Hechos

4. Sucintamente se expusieron las siguientes circunstancias fácticas:

❖ El demandante ingresó al Ejército Nacional desde el 26 de septiembre de 2001, vinculado por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro.

❖ El demandante ingresó al Ejército Nacional desde el 26 de septiembre de 2001, vinculado por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro.

❖ A través del acto administrativo resolución No. 282166 del 28 de julio del 2020, le fueron reconocidas las cesantías definitivas.

❖ El Decreto 1161 del 2014 incluyó el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del actor.

❖ El subsidio familiar no fue tenido en cuenta al momento de realizar la liquidación de las cesantías definitivas del demandante.

Contestación de la demanda

5. El apoderado de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda .

Argumenta que la partida de Subsidio Familiar, no es un factor prestacional para la liquidación de las cesantías, de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 1974 de 2000.

Sentencia de primera instancia

6. El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó: i) El marco normativo y jurisprudencial de las cesantías y el subsidio familiar para los soldados profesionales, y; ii) El régimen salarial y prestacional de los s oldados profesionales. Para concluir que “el subsidio familiar no ha sido enlistado como factor salarial para la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales y la inclusión que por vía de reglamentación se ha hecho para incluir el mismo en la liquidación de la asignación de retiro, no puede hacerse extensiva a un supuesto distinto”.

Recurso de apelación

7. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la

liquidación de la asignación de retiro, no puede hacerse extensiva a un supuesto distinto”.

Recurso de apelación

7. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia. Como fundamento de reproche, expuso que la decisión de instancia vulnera el principio de progresividad en materia laboral, “ toda vez que el acto administrativo demandado se sustenta en una norma que no supera el control de constitucionalidad ni el control de convencionalidad, por principio de igualdad”.

8. Señaló que el Decreto 1161 de 2014, en su artículo 5 °, reconoció como factor salarial el subsidio de familia para liquidar las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez. Así, la misma naturaleza debe darse para liquidar las cesantías, pues una prestación al momento de reconocerse como factor salarial, en este caso, para liquidar asignación de retiro y pensión de invalidez, no pierde su naturaleza al momento de liquidar las cesantías.76111-33-33-001-2021-00096-01

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9. Destacó que el mismo análisis que hizo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S22019 para establecer si el subsidio familiar cumple con los requisitos para ser incluido como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, puede ser utilizado en el presente a sunto para determinar que se debe tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las cesantías , pues los fundamentos allí desarrollados sirven para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.

Trámite en segunda instancia

determinar que se debe tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las cesantías , pues los fundamentos allí desarrollados sirven para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.

Trámite en segunda instancia

10. Por auto del 25 de julio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la parte actora, oportunidad en la cual la entidad demandada pide se confirme la sentencia de primera instancia por las razones allí expuestas.

I. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

❖ Prelación de fallo

11. En la actualidad, el Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

12. En concordancia con lo anterior, el Despacho del Magistrado Ponente trazó un plan de trabajo consistente en clasificar los procesos por temática, a fin de fallar todos los procesos de un mismo tema, lo cual permite darle celeridad y eficiencia a la labor de administrar justicia.

❖ Competencia

13. Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según los art ículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que

❖ Competencia

13. Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según los art ículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por lo s jueces administrativos.

❖ Problema jurídico

14. Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se debe incluir el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las cesantías definitivas del demandante como soldado profesional?

❖ Tesis de la Sala

15. La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho porque no es posible incluir el subsidio familiar como partida computable de las cesantías definitivas.76111-33-33-001-2021-00096-01

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16. El artículo 9º de Decreto 1794 de 2000 establece que éstas se calculan teniendo en cuenta el salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio; y de otra parte porque el artículo 1º del decreto 1162 de 2014 establece que el subsidio familiar sólo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, y no para liquidar otras prestaciones

17. Para dar respuesta a la anterior hipótesis, la Sala considera lo siguiente:

❖ Régimen salarial de los soldados profesionales

18. El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan

17. Para dar respuesta a la anterior hipótesis, la Sala considera lo siguiente:

❖ Régimen salarial de los soldados profesionales

18. El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado su servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas

Militares.

19. A su vez, el artículo 4.º de la Ley 131 de 1985 indicó que el soldado voluntario devengará una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, la cual debía verse incrementada en un 60% sobre el referido salario.

20. Mediante la Ley 578 de 2000 se facultó al presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al

régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional.

21. Con fundamento en las anteriores facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 « por el cual se adopta el

régimen de carrera y el estatuto de personal de sol dados profesionales de las Fuerzas Militares » el cual, definió en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares.

22. En el parágrafo del artículo 5º, señaló la posibilidad de que los soldad os voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la «prima de antigüedad» a la que tenían derecho,

así:

soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la «prima de antigüedad» a la que tenían derecho, así:

«[…] PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de en ero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]»

23. Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1.º definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales.

24. Indicó que los soldados profesionales vinculados a las Fuerzas Militares, por primera vez desde la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 40 % del mismo salario.

25. Los soldados voluntarios, o sea, los que antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares según los preceptos de la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente,76111-33-33-001-2021-00096-01

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de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente,76111-33-33-001-2021-00096-01

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5 incrementado en un 60 % del mismo salario, a partir de incorporarse como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares.

26. Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales «a partir del 1° de enero de 2001» y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios « es decir anterior al 31 de diciembre de 2000», se incorporaran en calidad de profesionales en aras de respetar los derechos adquiridos pues, entre otros aspectos, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo.

27. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación jurisprudencial1 de 25 de agosto de 2016 indicó que con base en el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%. En efecto, dicha Corporación señaló lo siguiente:

“Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de

Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro”.

28. Asimismo, y en atención a que el Decreto 1794 de 2000 estableció que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que t ales prestaciones se calculan con base en el salario básico, la referida sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019

fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

2. De igual manera, el inciso 2° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario

vinculados por vez primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

2. De igual manera, el inciso 2° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

3. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001 -33-33-002-201300060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-1676111-33-33-001-2021-00096-01

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4. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los

en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 2 y 1211 de 1990, respectivamente.

❖ Régimen prestacional de los soldados profesionales

29. El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1793 de 2000; dicha disposición en

el artículo 1º precisó:

“Los Soldados profesionales son varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”

30. En el artículo 34, el citado decreto señaló que con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional, sin desmejorar derechos adquiridos. En efecto, el decreto 1794 de 200 0, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y, entre otros, creó el reconocimiento de las cesantías para estos servidores públicos, así:

“ARTICULO 9. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio , las cuales se liquidarán anualmente y se

“ARTICULO 9. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio , las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional”. En virtud de esta disposición los soldados profesionales tienen derecho a que se les liquide por concepto de auxilio de cesantías, el equivalente a un salario mensual, más la prima de antigüedad por cada año de servicio”. (Destaca el Despacho extra texto).

❖ Subsidio familiar

31. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

“ARTICULO 1 . El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.”

“ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

2 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares76111-33-33-001-2021-00096-01

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2 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares76111-33-33-001-2021-00096-01

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32. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como “una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia ”. Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C -508 de 1997, sostuvo que el Subsidio Familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

33. De otra parte, el Decreto 1794 del 2000 reguló la asignación básica de los soldados profesionales y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar, en los siguientes términos:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

34. Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el

civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

34. Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente

tenor literal:

“ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

35. En aras de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma previamente referida, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se crea nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y se establece además, que dicha prestación será tenida en cuenta como partida computable para

familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y se establece además, que dicha prestación será tenida en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, así:

“ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las d isposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan…”.76111-33-33-001-2021-00096-01

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8 ❖ De la excepción de inconstitucionalidad

36. El artículo 4° de la Constitución Política contempla: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Es decir, que la vía de excepción constituye una obligación expresa del juez contencioso de inaplicar o desconocer una norma de inferior jerarquía en procura de respetar la Carta Magna, únicamente vinculante respecto de los sujetos procesales.

de excepción constituye una obligación expresa del juez contencioso de inaplicar o desconocer una norma de inferior jerarquía en procura de respetar la Carta Magna, únicamente vinculante respecto de los sujetos procesales.

37. De esta forma, se tiene que el control por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del CPACA, consiste en un mecanismo del que puede hacer uso el juez oficiosamente o a petición de parte dentro de los procesos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativa que se adelante y cuya finalidad es dejar sin efectos un acto administrativo cuando vulnere la Constitución Política, decisión que solo opera entre quienes hagan parte del litigio.

38. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-122 de 2011,

sostuvo:

“[…] De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.3 Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución.” (Negrilla de la Sala)

39. Bajo esa óptica, ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre 4 que la

aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución.” (Negrilla de la Sala)

39. Bajo esa óptica, ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre 4 que la excepción de inconstitucionalidad como facultad y deber de los operadores jurídicos, se refiere el fenómeno de la aplicación de las normas de inferior jerarquía en casos concretos, cuando éstas resultan incompatibles, con las normas constitucionales.

40. En este orden, la supremacía constitucional que se deriva del artículo 4° Superior, hace referencia a las normas constitucionales en juego en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicación de normas legales o de inferior jerarquía implicaría ir en contra de aquéllas constitucionales que también amparan a dicha persona o grupo de personas. En consecuencia, los principios que deben protegerse en este contexto son en la mayoría de la s ocasiones los relativos a los derechos constitucionales de las personas (derechos fundamentales).

❖ Principios laborales como mandatos de optimización y como límites de la competencia para regular el régimen de los miembros de la Fuerza Pública

41. La Constitución Política, prevé en los artículos 1° y 2° que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la misma Carta.

Asimismo, el artículo 93 reconoce la obligación de dar prevalencia en el orden interno a los instrumentos internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción.

3 Corte Constitucional sentencia C-432 de 2004.

interno a los instrumentos internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción.

3 Corte Constitucional sentencia C-432 de 2004. 4 Sentencia del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-31-000-2006-02724-01(0296-13)76111-33-33-001-2021-00096-01

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42. Así pues, los principios señalados por los tratados internacionales se presentan, en palabras de Alexy, como “mandatos de optimización”, esto es, “como normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas ”5. En este contexto, los principios contenidos en tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos se presentan como parámetros que el legislador o en este caso, el ejecutivo, deben tener presentes para el diseño y la implementación de las políticas públicas que se adopten en relación con los derechos de las personas.

43. De esta forma, y respecto de lo relevante para el caso aquí estudiado, se hace necesario, analizar los principios de igualdad y progresividad.

❖ Del principio de igualdad

44. El artículo 13 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras.

45. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores

otras.

45. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad “[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]”.

46. Sobre el punto, la Corte Interamericana de