TA VALL - 761113333001202200059301-(19-01-2024)-1

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia

Santiago de Cali, diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de julio 05 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió parcialmente a las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

La señora Isabel Marina R uales Díaz , mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo ), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle del Cauca, pidiendo que se declare i) la nulidad del acto ficto emanado del demandado, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías , establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, petición presentada en julio 27 de 2022 y ii) Que la actora tiene derecho a que el FOMAG y el Departamento de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción establecida en la

presentada en julio 27 de 2022 y ii) Que la actora tiene derecho a que el FOMAG y el Departamento de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por pago tardío de intereses a las cesantías, conforme al artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a las demandadas MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76111-33-33-001-2022-000593-01

DEMANDANTE: Isabel Marina Ruales Díaz. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co y Departamento del Valle. Correo: laurajvilla@hotmail.com, njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción mora docentes / Cesantías anualizadas / Indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías e in dexación. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

DECISIÓN: Revoca sentencia apeladaTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 21

Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG

Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación , así como el pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor pagado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales se pagaron superado el término legal, esto es, después del 1º de enero de 2021.

Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Departamento del Valle , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independien te conforme hayan sido l os pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo

la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independien te conforme hayan sido l os pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA , se condene a las entidades demandadas al pago de los intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se las condene en costas.

2.2. HECHOS

La Sala para mayor comprensión se permite transcribir los hechos de la demanda así:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)

intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no hanTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 21

Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 27 DE JULIO 2022 , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de ord en jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

La demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos:

1. Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.

2. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15.

3. Ley 50 de 1990, artículo 99.

4. Ley 1955 de 2019, artículo 57.

5. Ley 52 de 1975, artículo 1º.

6. Ley 344 de 1996, artículo 13.

7. Ley 432 de 1998, artículo 5.

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador consagró una obligación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 le fueran consignadas sus cesantías de forma anualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de 2019. Que al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado la jurisprudencia Constitucional.

Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU 098/18 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar los dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG Por tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía

Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG Por tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, la correspondiente sanción por mora en el no pago de los intereses a la cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – Fondo FOMAG.

La entidad demandada contestó 1 la demanda oponiéndose a las pretensiones de esta, aduciendo que, la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al Magisterio, puesto que, la norma de derecho sustancial aplicable a la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías es la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 270 de 1996.

Expuso que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen e special establecido en la Ley 91 de 1989 el cual es desarrollado por el Decreto 2831 de 2005 modificado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de

Decreto 2831 de 2005 modificado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. Añad ió que, los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG, cuentan con una estructura totalmente distinta a la generalidad que compete la Ley 50 de 1990, en tanto al ser dicho fondo FOMAG un patrimonio autónomo que,

“(…) cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria, que para el caso en concreto y que nos ocupa en materia de las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado, donde cuyo pago respectivo se realiza directamente al docente más No a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP)”.

Es decir que, una vez el docente solicita el pago de las cesantías la secretaria de educación a la que se encuentra vinculado expide el respectivo acto administrativo, y el pago se realiza directamente al docente más no a un fondo de cesantías privado como lo dispone la Ley 50 de 1990, puesto que la Ley 91 de 1989 indica claramente que, el personal docente será afiliado al FOMAG.

Dijo que la sanción por mora consagrada en la Ley 50 de 1990 es improcedente respecto de personal docente, toda vez que, se efectúa un descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar a las entidades territoriales

Dijo que la sanción por mora consagrada en la Ley 50 de 1990 es improcedente respecto de personal docente, toda vez que, se efectúa un descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar a las entidades territoriales

1 Archivo 14. Contestación FOMAG. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG con destino al FOMAG, la cual corresponde a las prestaciones de los docentes incluida las cesantías, sin que exista consignación por parte del empleador “ entidad territorial”, puesto que la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “ liquidación del valor de las cesantías ”, las cuales se encuentran en las reservas del FOMAG, y no en las cuentas privadas de cada docente.

Indicó que lo empleadores de los docentes son l as entidades territoriales del lugar donde prestan sus servicios, por lo cual al ser el FOMAG un patrimonio autónomo, cuya finalidad no es otra que el pago de las prestaciones de los docentes es improcedente que se demanda al fondo por no ostentar la calidad de empleador, por lo que considera existe una falta de legitimación en la causa por pasiva y que las entidades territoriales no efectúan la consignación de las cesantías de cada anualidad, sino que, a 5 de febrero de la vigencia siguiente a la actividad operativa, liquidan el valor de las cesantías, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Destacó que:

febrero de la vigencia siguiente a la actividad operativa, liquidan el valor de las cesantías, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Destacó que:

“Resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Propuso excepciones de: “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ falta de reclamación administrativa ”, ““inexistencia del derecho reclamado ”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” e “improcedencia de condena en costas”.

2.4.2. Departamento del Valle del Cauca.

Contestó2 que, la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional. Explicó que acuerdo a lo establecido en la Ley 50 de 1990 , artículo 99, el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías, por ende, el Departamento del Valle del Cauca, no tiene injerencia alguna en el reconocimiento y pago de la sanción mora . Como excepciones planteó: “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “innominada” y “prescripción”.

en el reconocimiento y pago de la sanción mora . Como excepciones planteó: “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “innominada” y “prescripción”.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Buga, mediante sentencia de julio 05 de

2 Archivo 013. Contestación Departamento. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG 20233, accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento lo siguiente: “5.4.1. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, lo primero que se debe indicar es que, de acuerdo a las premisas normativas y jurisprudenciales expuestas, en virtud del principio de favorabilidad, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990, pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en el nivel territorial, gozan del derecho a que todas s us prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías parciales, les sean consignadas en forma oportuna.

Así lo determinó la honorable Corte Constitucional22 al señalar que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo

que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, corresponde aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. (…) A fin de resolver el problema jurídico, es del caso resaltar que el plazo con el que se contaba para consignar a la demandante el auxilio de cesantías, vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación, es decir, año 2021, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021.

Descendiendo al caso concreto, se tiene, de la revisión del plenario, que no se acreditó que las cesantías del demandante en el año 2020 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente al período de liquidación anual; por lo que es dable concluir que la demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2021.

Obsérvese que, las entidades demandadas, teniendo la carga, no desvirtuaron las

período de liquidación anual; por lo que es dable concluir que la demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2021.

Obsérvese que, las entidades demandadas, teniendo la carga, no desvirtuaron las manifestaciones de la demanda sobre la no consignación de las cesantías, ni hicieron pronunciamiento alguno al respecto, pues se limitaron a indicar que la normatividad de la Ley 50 de 1990 no resultaba aplicable al personal docente y que por la naturaleza y estructura del FOMAG no era posible la consignación individual de las cesantías de los educadores; sin embargo, como quedó visto, dichos argumentos no son de recibo, tras advertir que al personal docente le resulta aplicable, en virtud del principio de favorabilidad, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, y que la situación del esquema organizacional del mencionado fondo, no exime de la obligación de consignar en cada anualidad las cesantías causadas en favor de los docentes, así sea en una cuenta común y no individual.

No se desconoce que, obra el certificado de extracto de intereses a las cesantías, en el que se señala el valor liquidado por concepto de cesantías para el año 2020 a la señora RÚALES DÍAZ; sin embargo, no se tiene la fecha cierta en que éstas fueron consignadas, y en tal sentido, es viable colegir que se causó la sanción moratoria en favor de la parte demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la prestación, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la

favor de la parte demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la prestación, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021, momento de la

3 Archivo 015. Sentencia. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG mora. (…) 5.4.3. Ahora con relación al segundo problema jurídico, esto es el pago de indemnización por el no pago antes del 31 de enero de 2020 de los intereses a las cesantías anualizadas, se tiene que la Ley 50 de 1999 en su artículo 99, numeral 2°, en relación con el pago de los intereses a las cesantías, estableció lo siguiente: (…) De la lectura de la norma se evidencia que no hay lugar a imponer otra indemnización moratoria respecto al pago tardío de los intereses, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses, pero sin hacer referencia a indemnización alguna por su no pago. (…) De igual manera, ha de indicarse que, aunque el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece una indemnización por el pago tardío de intereses, su aplicación es para los trabajadores particulares y no existe precedente judicial que haya hecho extensiva su aplicación para el personal docente; además, es menester señalar que el Tribunal

1975 establece una indemnización por el pago tardío de intereses, su aplicación es para los trabajadores particulares y no existe precedente judicial que haya hecho extensiva su aplicación para el personal docente; además, es menester señalar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en recientes pronunciamientos al resolver casos de similares contornos jurídicos, ha negado su reconocimiento en favor de los educadores.”

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “falta de legitimación material en la causa por pasiva” propuesta por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de octubre de 2022, y que surgió ante la no respuesta de la petición radicada el día 27 de julio de 2022, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague a la señora ISABEL MARINA RUALES DÍAZ el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.

SEXTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.”

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

Las apoderadas de las partes demandada y demandante, inconformes con la decisión de primera instancia interpus ieron recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

4.1. Parte demandada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG Dijo que 4, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia y que anualmente se efectúa la actividad operativa de liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes de febrero 1º de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que FIDUPREVISORA

S. A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a l os encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del

S. A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a l os encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Explicó que no se configura la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, pues lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. En cuanto a la indemnización por los intereses indicó que, a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares no tienen la posibilidad de que la liqui dación de los intereses a las cesantías se haga con el saldo acumulado de cesantías, sino por el de cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, por lo que resulta más favorable lo dispuesto para los docentes.

Por lo anterior, pide que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones.

4.2. Parte demandante5

La apoderada de la demandante como sustento de sus argumentos procede a citar la Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018, SUJ -012-S2 de 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el objeto de resaltar la excepción de ilegalidad, en

Sentencia CE -SUJ-SII-012-2018, SUJ -012-S2 de 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el objeto de resaltar la excepción de ilegalidad, en donde el Juez Contencioso Administrativo tiene la posibilidad de inaplicar 6 un acto administrativo cuando resulta lesivo. Lo anterior, para pedir que se aplique la norma más favorable a la demandante.

Indicó que, los docentes del Magisterio son los únicos docentes que son liquidados anualmente, de acuerdo a su régimen especial, procurando que al acumular las cesantías sean más altos los intereses, dado que se busca brindar mayor beneficio, por ello, realiza un cuadro de comparación entre el régimen anualizado de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, en donde concluye que el acumulado de la tasa DTF siempre está por debajo del 12%, por lo cual, el régimen especial no resulta siendo más favorab le para los docentes como se señala y por el contrario, genera

4 Archivo 24 Recurso apelación FOMAG. Expediente digital. Primera instancia. 5 Archivo 23. Apelación sentencia demandante. Expediente digital. Primera instancia. 6 Artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 21 Proceso No 76111-33-33-001-2022-00593-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG desigualdad. Indicó que se debe inaplicar la normatividad al respecto , dado que, el objetivo del legislador, era que los recursos estuvieran disponibles, por ello, cuando los

Isabel Marina Rúales Díaz Vs FOMAG desigualdad. Indicó que se debe inaplicar la normatividad al respecto , dado que, el objetivo del legislador, era que los recursos estuvieran disponibles, por ello, cuando los docentes solicitan el pago de las cesantías el FOMAG ya debe contar con la capacidad para asumir el pago, sin embargo, el Consejo Directivo del Fondo ha establecido límites desfavorables, sin tener competencia para establecer límites temporales para la radicación de la solicitud de cesantías parciales.7 Señala que existe la ausencia de los recursos en las cuentas individuales durante los periodos en donde ya se debería contar con los mismos y en ciertas oportunidades el reporte de las anualidades se realiza después de la mitad del año, circunstancia que afecta la disponibilidad de los recursos para el reconocimiento y pago de los trabajadores del régimen de cesantías