TA VALL - 76111333300120220027201-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 046

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laura@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: MUNICIPIO DE TULUÁ

juridico@tulua.gov.co

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

TEMA PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / LEY 50

DE 1990

DECISION CONFIRMA / NIEGA PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por el demandante, contra la sentencia No. 267 del 28 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del

Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por el demandante, contra la sentencia No. 267 del 28 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. La señora MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA , actuando a t ravés de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011 , interpuso demanda contra el MUNICIPIO DE TULUÁ y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada el 25 de octubre de 2021.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

2

2

3. Solicita a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

4. Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar como docente al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consig nadas a más tardar el día 31 de enero de 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el 15 de febrero de 2021; en ese orden fáctico, aseveró que se incumplió la obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar los intereses a los que tiene d erecho, por lo que a su juicio procede el pago de la sanción moratoria reclamada1.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

5. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones , señalando que, no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria allí consagrada, pues dicha indemnización está atada a un hecho concreto que es el acto de la consignación de las cesantías y dado que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, no hay consignación; por lo tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

cesantías a través de la creación de cuentas individuales, no hay consignación; por lo tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

6. Indicó que las circunstancias fácticas relacionadas en el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda, ya que en el presente asunto no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

7. Finalmente, formuló las excepciones denominadas: “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “inexistencia de la obligación”2.

8. El MUNICIPIO DE TULUÁ también se opuso a las pretensiones, señalando que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora p or la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial demandado, ya que éste no tiene ninguna injerencia en el reconocimi ento y pago de la indemnización reclamada.

9. Formuló las excepciones denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”3.

1 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 004 Escrito demanda.pdf

por pasiva”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”3.

1 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 004 Escrito demanda.pdf 2 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 019 Contestación FOMAG.pdf 3 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 023 Contestación Municipio.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

3

3

IV. EL FALLO APELADO

10. La juez a quo denegó las pretensiones de la demanda tras concluir que la demandante es docente afiliad a al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGITERIO ; por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial , por lo que al no existir dentro d e dicho régimen la obligación de consignación anual de las cesantías no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías, ni a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías.

11. A su vez, indicó que la sentencia SU-098 de 2018, no resulta vinculante en el presente caso ya que no hace parte del criterio vigente de la Corte Constitucional con relación del carácter especial del régimen prestacional de los docentes en cuanto no existe vulne ración del derecho a la igualdad y

el presente caso ya que no hace parte del criterio vigente de la Corte Constitucional con relación del carácter especial del régimen prestacional de los docentes en cuanto no existe vulne ración del derecho a la igualdad y del principio de favorabilidad, así como las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte demandante al no guardar identidad fáctica con el presente asunto.

12. Igualmente, señaló que en virtud del principio d e inescindibilidad normativa, la sanción moratoria y la indemnización solicitadas resultan incompatibles con la Ley 91 de 19894.

V. LA APELACIÓN

13. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación donde indicó que aunqu e los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, esto no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOC IALES DEL MAGISTERIO , razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, que para sortear su insolvencia, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

14. Agregó que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial que regula el auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, no afecta el derecho de los docentes a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

15. Refirió que quedó demostrado que la competencia de girar los recursos

competencia para su reconocimiento, no afecta el derecho de los docentes a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

15. Refirió que quedó demostrado que la competencia de girar los recursos al fondo es de la Nación y que su actuar desencadena unas situaciones lamentables, convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales considera han sido protegidos por las altas cortes. En lo que respecta a la incompatibilidad del régimen especial de cesantías de docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, sostuvo que hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 19915.

4 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 034 Sentencia.pdf 5 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo No. 037 Recurso apelación.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

4

4

VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

16. Las partes guardaron silencio dentro del término legal oportuno6.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

17. Corresponde a la Sala establecer si la señora MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria

VII. PROBLEMA JURÍDICO

17. Corresponde a la Sala establecer si la señora MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la tardanza en el pago de la cesantía anualizada del año 2020.

18. Además, se ocupará la Sala en precisar si hay lugar a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

VIII. TESIS DE LA SALA

19. La Sala confirmará la sentencia, tras advertir que, la parte demandante como docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda , de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado7.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

20. El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínc ulo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

21. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza

durante la vigencia del vínc ulo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

21. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislad or a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

22. Respecto a l os docentes, éstos gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en razón a la expedición de la Ley 91 de 1989, con la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

23. Dicha normativa, determinó un sistema anual izado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre

6 SAMAI, segunda instancia, índice 11. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda , sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

5

5 de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacional es que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha.

24. De esta manera, c on la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías anualizado, sin distinción si se trata de docente territorial, nacionaliza do o nacional, asumiendo el Fondo el reconocimiento y pago de dicha prestación y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

25. De otro lado, la Ley 50 de 1990 8 estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Privados de Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral.

26. Dicho régimen tiene por característica principal que el emplead or debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías

(público o privado) escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por

del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías (público o privado) escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

27. Así que la citada disposición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consist ente en pagar un día de salario por cada día de retardo9.

28. La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996 , reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002; no obstante, se aclaró que su aplicación se haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”10.

29. Por lo tanto, la no rma no consagró de manera unívoca la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones sociales son administradas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONE S SOCIALES DEL MAGISTERIO , patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado , toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el

SOCIALES DEL MAGISTERIO , patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado , toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio presupuestal de unidad de c aja, respecto de la cual no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).

8 Artículo 99. 9 Ley 50 de 1990, artículo 99. 10 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de ” significa: “dejando a salvo ” o “sin ir en detrimento o en contra de ”. El Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido “sin ir en detrimento o en contra de”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

6

6

30. En ese orden, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue prev isto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

31. Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los

trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

31. Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad , en aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de

2020.

32. No obstante, se modificará la postura anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202311, mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 19 89. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto).

33. Así las cosas, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , toda vez

33. Así las cosas, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , toda vez que el Fondo es una cue nta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja 12 en el cual convergen recursos de la Nación, es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada afiliado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG , por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.

34. Aunado a lo anterior, los docentes no pueden escoger libremente un fondo como los demás servidores públicos, pues están obligados a afiliarse al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 12 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el reca udo de todas las rentas y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del

todas las rentas y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo d e todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial. Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

7

7

35. De esta f orma, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 3 9 de

1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

36. En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos que se encuentran

probados en esta instancia judicial:

1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

36. En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos que se encuentran

probados en esta instancia judicial:

37. Está acreditado que la señora MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

38. Se acreditó que e l día 25 de octubre de 2021 la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTAC IONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020 , así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías13.

39. Según el extracto14 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados a la demandante de manera anualizada, desde el año 2015 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la siguiente

manera:

INTERESES PAGADOS Año DTF Cesantías Acumulado Interés Fecha Estado 2020 3.64% $3.069.913 $13.344.503 485.740 27/03/2021 PRESENTE PAGO

40. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que el demandante como docente se encuentra afiliad o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que el demandante como docente se encuentra afiliad o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 , el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de liquidación por concepto de cesantías, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general.

41. Esto con fundamento en la misma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, lo que no podría materializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.

13 SAMAI, primera instancia, índice 3, one drive archivo No. 006 Anexo demanda.pdf (folios 4-8). 14 SAMAI primera instancia, índice 3, one drive, archivo No. 006 Anexo demanda.pdf (folio 11)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

8

8

42. Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de

RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

8

8

42. Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada y de acuerdo con la Ley 91 de 19 89 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no recibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando l os docentes lo requieran, es decir, sólo se individualiza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien se encarga de su pago.

43. Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales. La Ley 91 de 1989 contempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad ter ritorial los primeros 20 días de enero de cada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

44. Si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema

cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

44. Si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.

45. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado15, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOC IALES DEL MAGISTERIO y existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna a derecho a la igualdad o principio de favorabilidad.

46. De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de

46. De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, inv ocadas en la demanda, razón por la cual, se impone confirmar l a sentencia de primera instancia , negando las pretensiones de la demanda, como quiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por lo que permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA), se presume del acto administrativo demandado.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MÓNICA MARÍA VALDÉS ZAPATA DEMANDADOS: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00272-01

9

9

47. En tal virtud, se confirmará la sentencia apelada, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

XI. COSTAS

48. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que sólo hasta el 11 de octubre de 2023 se profirió la

48. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que sólo hasta el 11 de octubre de 2023 se profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que antes de la sentencia en referencia existía una indefinición jurídica en torno al derecho reclamado al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa.

XII. DECISIÓN

49. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 267 del 28 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito