TA VALL - 76111333300120220032001-(31-01-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: SARA GÓMEZ CAÑAVERAL

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE BUGA (V.)

notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificaciones@buga.gov.co Tema Reconocimiento y pago de la sanción mo ratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 Decisión Confirma sentencia que niega las súplicas del libelo demandatorio.

Mag. Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede l a Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación int erpuesto por la parte actora, contra la sentencia No. 277 del 28 de noviembre de 2022 , por la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca , denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

de noviembre de 2022 , por la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca , denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderad a judicial, la señora Sara Gómez Cañaveral , en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda2 a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Buga (V.), en orden a obtener las siguientes,

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Registro SAMAI del 25/09/2023, índice 003 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333001202200320017600123 primera instancia https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/j01adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqQxvgAFAdBFhKhRb-Y8gMBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 004)2 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

DECLARACIONES:

“(…)

1. Declarar la nulidad del acto administr ativo ficto configurado el día 04 DE ENERO DE 2022, frente a la petición presentada ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE BUGA, el día 04 DE OCTUBRE DE 2022, mediante la cual se niega el

2022, frente a la petición presentada ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE BUGA, el día 04 DE OCTUBRE DE 2022, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no con signación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantí as, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados su perado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial del MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA de manera solidar ia, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991

tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991

CONDENAR

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial de MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la entidad territorial del MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los int ereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, al reconocimiento y pago

legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al con sumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial de MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día s iguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y a la entidad territorial de MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código d e

entidad territorial de MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código d e procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).3 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

6. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG y a la entidad territorial de MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUG A de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

(…)”

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

La demandante en su condición de docente al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar los mencionados pagos en los tiempos legalmente establecidos, correspondientes a la labor desempeñada durante el año 2020; el 4 de octubre de 2022 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la

desempeñada durante el año 2020; el 4 de octubre de 2022 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición que se le resolvió negativamente en forma ficta.

Por lo anterior considera que se le deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesan tías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó el FOMAG3 advirtiendo que no le asiste derecho a la parte demandante al pag o de la i ndemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como el pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley. Propuso como excepción las denominadas “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e Inexistencia de la Obligación”.

El Municipio de Guadalajara de Buga4 se opuso a las pretensiones de la demanda, sus declaraciones y condenas, por carecer de fundamentos de derecho; propuso las excepciones de: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, y Caducidad”.

declaraciones y condenas, por carecer de fundamentos de derecho; propuso las excepciones de: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, y Caducidad”.

3 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/j01adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqQxvgAFAdBFhKhRb-Y8gMBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 017) 4 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/j01adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqQxvgAFAdBFhKhRb-Y8gMBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 023)4 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca5, denegó las pretensiones de la demanda; aduciendo que las normas en que se funda los pedimentos no son aplicables a los docentes, “Lo anterior, comoquiera que ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad, porque el régimen especial prevé otro s beneficios en favor de los docentes, ejemplo, en la forma de liquidar los intereses a las cesantías, porque el Fomag no es asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos de FOMAG se obtienen de formas diversas y están en per manente disponibilidad para los distintos servicios que

asimilable a un fondo de cesantías de derecho privado, y porque los recursos de FOMAG se obtienen de formas diversas y están en per manente disponibilidad para los distintos servicios que presta. Así mismo, ha quedado dilucidado que ni la sentencia SU -098 de 2018, ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte actora, son aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica.”

Colofón indicó que, “Finalmente, tampoco es procedente aplicar la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 toda vez que no es posible establecer el límite final de la sanción moratoria, sin posiblemen te incurrir en una doble imposición sancionatoria, por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006, como tampoco es procedente el reconocimiento de la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal, y porque ni siquiera hizo parte del análisis de la sentencia SU -098 de 2018 extender la aplicación de dicha norma al régimen especial docente.”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión ant erior la demandante la apeló6, arguyendo que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, y que a su vez dicho fondo, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, contravía el orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente

acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, contravía el orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente Radicado: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde en cuya sentencia del 24 de octubre de 2019 se prohijaron los derecho que hoy se discuten.

Po ello reitera que a la actora le asiste el d erecho al el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación o portuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021; igualmente la indemnización por el por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

5 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/j01adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqQxvgAFAdBFhKhRb-Y8gMBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 034) 6 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/j01adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/EqQxvgAFAdBFhKhRb-Y8gMBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 037)5 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

MBIwoTHMTNaxjgt8488zTb2Q?e=yk5TIQ (archivo 037)5 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

Por cuanto solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y , en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿ La señora Sara Gómez Cañaveral, en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías?

2.1. Tesis de la Sala

La señora Sara Gómez Cañaveral , en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990 , ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías.

Metodología de la Decisión

Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre

de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías.

Metodología de la Decisión

Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o rev ocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas.

3. Marco normativo6

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación

La Ley 50 de 1990 por medio de la cu al se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. E l empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. E l empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalad o deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala).

Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Le s serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

b) Le s serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en e l presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original).

El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera:

“Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

Bajo ese panorama normativo se pue de afirmar que la Ley 50 de 1990 , reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 19967 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación d e los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

3.2. Línea jurisprudencial de las Altas Cortes

se verifica la consignación d e los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

3.2. Línea jurisprudencial de las Altas Cortes

La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 , sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.

Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.

Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Se cción Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020 , procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001 -23-330002015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 0800123-33-000-201400123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-0002014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881 -17), 08001 -23-33-0002014-00402-01(0247-17), 08001 - 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-0002014-90002 01(019717); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001 -23-33-000-20159010901(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (10012021).

El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

A partir de la doctrina fijada a trav és de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.8

Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.8 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20237, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguie nte regla jurisprudencial:

“…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías r egulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”.

El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se

afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en e l auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida.

En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto 8 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de l a sentencia SU -098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los b eneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes

1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP,

7 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 8 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 20922016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653 -2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 03452016.9 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

Sin embargo, en el evento en que la entidad terr itorial haya omitido afiliarlo al FOMAG, el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 , con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

4. Caso concreto

En ese orden est a Sala Jurisdiccional de Decisión, advierte que lo que persigue l a parte demandante es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la

4. Caso concreto

En ese orden est a Sala Jurisdiccional de Decisión, advierte que lo que persigue l a parte demandante es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales, junto con la indemnización generada por el retardo en el pago de los intereses a las cesantías, correspondientes al año 2020.

Luego, e l Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Valle del Cauca , negó las sú plicas de la demanda tras concluir que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no se tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Contrario a ello la parte actora sostiene que, pese a que los docentes pertenecen a un régimen especial, ello no es óbice para el reconocimiento pretendido, toda vez, que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, hacen parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991.

Frente a la inconformidad manifestada, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión considera que, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los térmi nos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones:

considera que, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los térmi nos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones:

1. El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 d e 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 d e 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos.10 Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00320-01

1. Por su parte, el artículo 1º del De creto 1582 de 1998