TA VALL - 76111333300120220034401-(29-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

RADICADO: 76111-33-33-001-2022-00344-01

DEMANDANTE: Viviana Otilia Marín guerrero

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co ojuridica@mineducacion.gov.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co Municipio de Guadalajara de Buga notificaciones@buga.gov.co

TEMA: SANCION MORATORIA LEY 50/90

DECISION: CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.42

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

(Resuelve apelación sentencia)

La Sala Quinta decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 307 del 14 de diciembre de 202 2, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga.

I. Antecedentes

1.1. La demanda1 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

La señora Viviana Otilia Marín Guerrero interpuso demanda con el fin de obtener

Guadalajara de Buga.

I. Antecedentes

1.1. La demanda1 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

La señora Viviana Otilia Marín Guerrero interpuso demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

• Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 25 de enero de 2022 frente a la petición presentada el 25 de octubre de 2021 ante la Secretaría de Educación del municipio de Buga, que le negó: (i) el pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de

1 Índice 3 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI (primera instancia), documento que lleva a link One Drive, documento 4.Rad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 2

febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago en la cuenta individual del docente y; (ii) el derecho a la indemnización por el pago tar dío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, que fueron pagados después del 31 de enero de 2021,

1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, que fueron pagados después del 31 de enero de 2021, por fuera del término legal.

• Se declare que la actora tiene derecho a que el extremo demandado, en forma solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

• Se condene al extremo demandado: (i) a su reconocimiento y pago, en los términos referidos; (ii) a reconocer y pagar los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, con base en la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente según las cancelaciones, hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; (iii) al reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y hasta su pago efectivo; ( iv) en costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos

La actora , docente oficial al servicio de las demandadas, por su labor desempeñada en la anualidad 2020 , al igual que todos los servidores públicos y empleados privados, tiene derecho al pago de sus intereses a las cesantías a más tardar el 31 de enero de 2021 y, a la consignación de sus cesantías a más tardar el

empleados privados, tiene derecho al pago de sus intereses a las cesantías a más tardar el 31 de enero de 2021 y, a la consignación de sus cesantías a más tardar el 15 de febrero de 2021, a lo que no ha procedido el extremo demandado.

Con posterioridad a la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que modificó la Ley 91 de 1989, la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías recae en las entidades territoriales, al igual que su consignación en la cuenta individual de cada docente en el FOMAG, también el pago de sus intereses a las cesantías antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente.

El 25 de octubre de 2021 la actora solicitó a la entidad nominadora , el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de susRad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 3

cesantías e intereses a las cesantías, que resolvió la petición negativamente en forma ficta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Considera como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019;

artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto 1176 de 1991; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Transliteradas las anteriores disposiciones, la parte demandante evocó abundantes apartes de sentencias del Consejo de Estado 2 que determinan el derecho que a los docentes oficiales les asiste para reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 por la consignación tardía de las cesantías anualizadas , mismo criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 20183, premisa que dijo se verifica en este caso, en el que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021.

Se refirió al dicho del Ministerio de Hacienda sobre la apropiación de recursos que hace en julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías para los docentes que vayan solicitándolas; lo que no despoja al extremo demandado de la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada anualidad, a todos los docentes vincul ados después del 1 de enero de 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

Por ser cesantías anualizadas, deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero y consignarse en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, como al resto de servidores públicos.

Por ser cesantías anualizadas, deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero y consignarse en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, como al resto de servidores públicos.

Hizo referencia a la sentencia C -486 de 2016 4 que se refirió a la aplicación diferenciada de la liquidación de la sanción por mora en las cesantías que pretendía crearse para los docentes en el artí culo 89 de la Ley 1769 de 2015, regresivamente, para alegar que en este caso también se pretende un retroceso injustificado que vulnera el principio de progresividad, pues un docente vinculado después de 1990 no se diferencia en cuanto al reconocimiento de sus cesantías, de cualquier otro funcionario público vinculado después de esa misma fecha.

2 CP: Sandra Lisseth Ibarra, Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, Radicación No. 08001 -23-33-0002013-00666-01 (0833-16). Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación No. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (48542014). Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicación 54001-23-33-000-2016-00236-01. Sentencia del 10 de junio de 2020, radicación No. 08001 -23-33-000-2014-00208-01. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 12 de

noviembre de 2020, radicación No. 08001 -23-33-000-2014-00132-01. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 08001 -23-31-000-2014-00815-01 (4979 -2017). CP: César Palomino Cortés. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación No. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 MP: María Victoria Calle Correa.Rad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 4

Dio cuenta que, la Nación – Ministerio de Educación era el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, conforme a las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, pero esa situación cambio a raíz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada a las entidades territoriales , lo que a partir del 1 de enero de 2020 las hizo responsable en forma conjunta en cuanto a la garantía de la consignación de las cesantías, al igual que el pago de los intereses a las mismas.

Concibió que, el cambio del régimen de cesantías a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, aplicables para los docentes nombrados después del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las mismas normas que a los empleados públicos del orden nacional, no refería únicamente a la aplicación del régimen anualizado

Ley 91 de 1989, aplicables para los docentes nombrados después del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las mismas normas que a los empleados públicos del orden nacional, no refería únicamente a la aplicación del régimen anualizado sino que, incluía el respeto a la fecha de consignación de los recursos de las mismas, antes del 15 de febrero en el FOMAG anualmente.

En similar sentido, resaltó el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 y, sobre los intereses a las cesantías del año 2020 alegó su consignación extemporánea en la cuenta del docente, lo que genera una sanción independiente.

Denotó que, la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios a un grupo de trabajadores, sin ser un medio discriminatorio para el reconocimiento de derechos mínimos previstos en la ley general, estos deben brindar un nivel de protección igual o superior y, de no ser así, se debe imponer la norma que repute mayor beneficio.

1.1.4. Contestación a la demanda

1.1.4.1. Municipio de Guadalajara de Buga

Se opuso a las pretensiones de la demanda , pidió condenar en costas al extremo demandante y p ropuso las siguientes excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad.

1.1.4.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que la actora carece

causa por pasiva y caducidad.

1.1.4.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que la actora carece de sustento fáctico , jurídico y probatorio para demostrar que el trámite de las cesantías e intereses a las cesantías, para la anualidad 2020, se ad elantó incumpliendo la norma establecida para el régimen especial del magisterio que regula la materia.Rad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 5

Reclamó la condena en costas con fundamento en el artículo 188 del CPACA adicionado por el 47 inciso 2.° de la Ley 2080 de 2021 que la dispone cuando l a demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.

Como aspectos centrales, aseguró que:

• La demanda se funda en supuestos de hecho falsos e inexistentes : en el hecho tercero de la demanda se refiere un aparte normativo inexistente, en lo referente a que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, y a partir de su vigencia las entidades territoriales, según el demandante, deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en una c uenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; aseguró que, la simple lectura del tenor literal de esa norma permite evidenciar que no

consignar las cesantías en una c uenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; aseguró que, la simple lectura del tenor literal de esa norma permite evidenciar que no existe mención a esos aspectos, la norma en forma alguna refiere fechas ni cuentas individuales de los docentes en el FOMAG.

Infirmó que, la forma en que se plantean los hechos de la demanda, intenta desviar la atención de la administración de justicia y confundir sobre lo que expresamente prevé el artículo 57 en mención.

• Las pretensiones de la demanda contrarían los beneficios que tienen los docentes del FOMAG: De cara al numeral segundo, la petición para que los intereses de las cesantías del docente se tramiten bajo el amparo de las normas establecidas para los trabajadores particulares desconoce la norma especial prevista para los docentes del FOMAG, el artículo 15 numeral 3. ° inciso 2.° de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, más beneficiosa en materi a de liquidación de intereses, hecho que dijo comprobaría aritméticamente en el mismo escrito, sin contenerlo.

Se preocupó porque la aplicación de la norma solicitada por el apoderado del extremo demandante, persiguiendo unos beneficios que eventualmente podrían generarse ante un fallo favorable, merma en exceso los beneficios que en materia de intereses ostenta el trabajador del sector educativo.

• Se pretende la nulidad de un acto ficto que no se configuró : en tanto la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG sí dio

que en materia de intereses ostenta el trabajador del sector educativo.

• Se pretende la nulidad de un acto ficto que no se configuró : en tanto la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG sí dio respuesta a la petición, lo que torna el supuesto acto administrativo demandado en inexistente.

• Indebida interpretación de la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes del FOMAG : la reseña de los pronunciamientos emitidos por elRad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 6

Consejo de Estado y la Corte Constitucional que la parte demandante hace en la sustentación del concepto de violación, no tienen el alcance endilgado por el demandante.

Frente a las pretensiones de ajustes de valor con motivo de dismi nución del poder adquisitivo, aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la imposibilidad de reclamar ajustes de valor cuando lo que se pretende es un reconocimiento indemnizatorio.

Esbozo consideraciones generales en torno al FOMAG y sus características frente a: (i) otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores, (ii) las fuentes de financiación de los distintos regímenes de cesantías, (iii) la imposibilidad jurídica y física de apertura de c uentas individuales para los afiliados al FOMAG, (iv) los procesos de afiliación de los docentes al FOMAG y su diferencia respecto a las

y física de apertura de c uentas individuales para los afiliados al FOMAG, (iv) los procesos de afiliación de los docentes al FOMAG y su diferencia respecto a las administradoras de cesantías y el FNA, (v) los intereses a las cesantías en el régimen especial docente vs el régimen d e administradoras, dentro de lo cual abordó el principio de inescindibilidad y estimó que existe una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG.

En este último punto destacó que, la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional es una sentencia de unificación de la tipología <<interpretativas>>, a la actora no le son extensibles los efectos de la sentencia y, los demás pronunciamientos citados del Consejo de Estado deciden casos particulares y concretos en donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

Propuso como excepciones, las siguientes:

• Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales: en cuanto a la inexistencia del acto administrativo ficto o presunto.

• Inexistencia de la obligación: imposibilidad jurídica y material de administrar los recursos de las cesantías de los docent es del FOMAG bajo la figura de cuentas individuales, lo que descarta la posibilidad de ejecución física de la consignación de las cesantías, hecho del cual pende la configuración de la sanción moratoria que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sobre la aplicación de la Sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional que delimitó el rango interpretativo del principio de favorabilidad para la aplicación de la norma relacionada con las cesantías

Sobre la aplicación de la Sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional que delimitó el rango interpretativo del principio de favorabilidad para la aplicación de la norma relacionada con las cesantías de los docentes oficiales, aludió a lo dicho en torno al principio de inescindibilidad, esto es que no se trata de normas excluyentes entre sí, sino de disposiciones complementarias, por lo que la interpretación al presente caso debe seguir ese mandato y no dejarse de lado la imposibilidad deRad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 7

creación de cuen tas individuales para las cesantías de los docentes y su consignación en cuentas no previstas por la legislación, circunstancias legalmente reguladas.

Apeló a la salvaguarda de los procedimientos previstos en las normas vigentes para liquidar las cesantía s y sus intereses pues, una interpretación contraria equivaldría a transgredir el principio de inescindibilidad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Hizo un recuento de las actuaciones probatorias que, en su criterio, dan cuenta que para el año 2020 se llevaron a cabo los trámites previstos en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG, el principio de unidad de caja consignado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: la emisión del Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019 (lineamientos operativos y fecha para presentar el reporte de

del FOMAG, el principio de unidad de caja consignado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: la emisión del Comunicado No. 16 del 17 de diciembre de 2019 (lineamientos operativos y fecha para presentar el reporte de cesantías para el pago de intereses en la primera nómina del año 2020, que previó como fecha para el recibo de los reportes de cesantías para todas las secretarías de educación, hasta el 5 de febrero de 2020); según los comprobantes aportados por el demandante, los intereses a las cesantías de esa vigencia se pagaron en ma rzo de 2020, conforme al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998; las cesantías de la vigencia 2020 están garantizados desde la realización de la actividad operativa de su liquidación, no hay trámite extemporáneo que dé lugar a ningún tipo de indemnización.

Dejo sentado que lo solicitado en la demanda es un hecho de imposible cumplimiento pues, se pretende que las cesantías de los docentes se consignen en una cuenta individual del docente en el FOMAG, pero la legislación previó un sistema distinto para ese esque ma, que no admite la administración a través de cuentas individuales. Para ser ello posible, estimó que el legislador debe <<desmontar>> el compendio de normas bajo las cuales se erige la estructura del FOMAG y disponer de otro modelo distinto.

Destacó como una equivocación de la actora señalar que esta obligación inicio con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, pues el artículo 57 nunca concibió la constitución de cuentas individuales; por el contrario, ratifica el principio de unidad de caja para el pago de las prestaciones

inicio con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, pues el artículo 57 nunca concibió la constitución de cuentas individuales; por el contrario, ratifica el principio de unidad de caja para el pago de las prestaciones económicas de los docentes y la prestación de los servicios médicoasistenciales.

1.2. Decisión de primera instancia

A través de la Sentencia No. 307 del 14 de diciembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circ uito Judicial de Guadalajara de Buga denegó lasRad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 8

pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales , por haber encontrado probadas las excepciones formuladas por la parte demandada, relacionadas con la inexistencia de la obligación.

Como argumentos soporte acudió: (i) al carácter no vinculante de la sentencia SU098 de 2018 y la inaplicabilidad de la jurisprudencia citada por la parte demandante al caso concreto , por no guardar identidad fáctica; (ii) al régimen especial de las cesant ías docentes; (iii) al procedimiento para reconocimiento y pago de las cesantías docentes ; (iv) a la inaplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 en el régimen especial de cesantías docentes . Todos el los para sustentar la inexistencia del derecho reclamado, al igual que, la inexistencia de vulneración de los principios de igualdad

de cesantías docentes . Todos el los para sustentar la inexistencia del derecho reclamado, al igual que, la inexistencia de vulneración de los principios de igualdad y favorabilidad, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto al caso concreto dijo que, s e probó que la parte demandante es docente con afiliación al FOMAG, por lo tanto, su régimen de cesantías aplicable es el especial previsto en la Ley 91 de 1989.

De tal suerte que, en su criterio únicamente recae sobre la Secretaría de Educación a la que está vinculada , realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de sus respectivos intereses, con plazos de reporte los días 15 de febrero de 2021 y 31 de enero de la misma anualidad, respectivamente, siendo de cargo de la Fiduprevisora como vocera del FOMAG, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

En efecto, señaló que la Secretaria de Educación territorial realizó el reporte de cesantías e intereses pues la Fiduprevisora pudo realizar el cálculo y el pago de los intereses a las cesantías el 27 de marzo de 2021 , así consta en el e xtracto de cesantías.

Aclaró que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la Secretaria de Educación no tiene la obligación legal de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fondo, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada, cuando sean exigibles.

Por consiguiente, no le asiste ninguno de los dos derechos reclamados, advirtiendo

el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada, cuando sean exigibles.

Por consiguiente, no le asiste ninguno de los dos derechos reclamados, advirtiendo que, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, la sanción e indemnización reclamadas son incompatibles , ante la falta de la referida obligación en el régimen especial, como ya se dijo, incluso, existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente, de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que sea predicable una incompatibilidad con la Constitución Política por la supuesta exclusión normativa, pues que no exi stanRad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 9

ambas obligaciones no conlleva a una vulneración al derecho a la igualdad ni al principio de favorabilidad de los docentes, tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial constitucional vigente.

Señaló que, ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad porque el régimen especial prevé otros beneficios en favor de los docentes, por ejemplo, la forma de liquidar los intereses a las cesantías, dado que el Fondo no es asimilable a otros de derecho privado y, porque los recursos de FOMAG se obtienen de diversas formas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta.

Finalmente, también alegó la inaplicabilidad de la sanción por no consignación de

derecho privado y, porque los recursos de FOMAG se obtienen de diversas formas y están en permanente disponibilidad para los distintos servicios que presta.

Finalmente, también alegó la inaplicabilidad de la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , al no ser posible establecer el límite final de la sanción moratoria sin incurrir en una doble imposición sancionatoria, por coincidencia con la sanción de la Ley 1071 de 2006. Igualmente, la improcedencia del reconocimiento de la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías, por no estar prevista en la normativa especial, ni hacerse remisión legal a ella, amén que no hizo parte del análisis de la s entencia SU -098 de 2018 , la extensión de la norma al régimen especial docente.

1.3. Recurso de apelación

La parte demandante pidió revocar la sentencia y, en su lugar, acceder a lo pretendido, en esencia, con los mismos argumentos de la demanda.

Consideró que, la finalidad de la ley es procurar que los docentes mantengan las cesantías o recursos <<quietos>>, puesto que, a mayor acumulado, más alta será la liquidación de sus intereses anuales y, que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones se sustraigan de la obligación de consignar esos recursos en el FOMAG.

Agregó que, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les debe consignar dichos recursos en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, en los términos establecidos en el artículo

FOMAG.

Agregó que, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han concluido que a los docentes se les debe consignar dichos recursos en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además advirtió que, los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos y no exist e razón que justifique que, en uso de tal calidad, no tengan derecho en igual forma que los demás servidores públicos.

Por último, insistió en la existencia de prueba en cuanto a que las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías al de mandante dentro del término establecido.Rad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 10

1.4. Trámite de segunda instancia

Las partes demandantes y demandada guardaron silencio dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la apelación y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso, conforme las apelaciones.

2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala

En atención a los motivos de reparo planteados en el recurso de apelación, se debe definir si al extremo demandante, en tanto docente afiliado al FOMAG, le

2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala

En atención a los motivos de reparo planteados en el recurso de apelación, se debe definir si al extremo demandante, en tanto docente afiliado al FOMAG, le resulta aplicable o no la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subsidiariamente, de ser afirmativa la respuesta al anterior planteamiento, se abordará si le asiste derecho o no al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.

La Sala sostendrá como tesis que, los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura que se atiene al criterio unificador del Consejo de Estado sobre el particular, como se sustentará más adelante, lo que releva el estudio del segundo problema jurídico.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), previa acreditación de los requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda5.

De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías según los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue

benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías según los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Radicación 05001 -23-33-000-2017-01918-01 (02662022).Rad. No. 76-111-33-33-001-2022-00344-01

Actor: VIVIANA OTILIA MARIN GUERRERO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

Pág. No. 11

e