TA VALL - 76111333300120220037401-(31-01-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00374-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: YUBISA SERRANO RIVERA

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAGy

MUNICIPIO DE BUGA

notjudicial@fiduprevisora.com.co. procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

Tema : RECONOCIMIENTO DE SANCION MORATORIA POR FALTA

DE CONSIGNACION DE CESANTIAS EL 14 DE FEBRERO DEL

AÑO SIGUIENTE Y PAGO DE INTERESES A LAS CESANTIAS

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA QUE DENEGÓ LAS SÚPLICAS DEL

LIBELO DEMANDATORIO.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal a resolver el recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 40 del 3 de marzo de 20 23, por la cual el Juz gado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

marzo de 20 23, por la cual el Juz gado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderad a judicial, la señora Yubisa Serrano Rivera mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda2 a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y al Municipio de Guadalajara de Buga en orden a obtener las siguientes o similares,

DECLARACIONES:

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Índice 00003 del expediente digital de primera instancia. Archivo 004 PDF. Plataforma SAMAI. 3 En lo subsiguiente FOMAG.2

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➢ Que se declare la nulidad del acto ficto que surgió tras la falta de respuesta a la petición presentada ante la Secretaría de Educación Municipal de Buga el 25 de octubre de 2021, por el cu al la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

➢ Que se ordene al FOMAG y a la Secretaría de Educación Municipal de Buga reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50

de 1990.

➢ Que se ordene al FOMAG y a la Secretaría de Educación Municipal de Buga reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1 º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

➢ Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 188 y 192 del CPACA.

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

La señora Yubisa Serrano Rivera en su condición de docente oficial tiene derecho a l reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, los cuales deb ieron ser consignados el 31 de enero de 2021 y el 1 5 de febrero de ese mismo año, respectivamente.

Pero las entidades dem andadas no cumplieron con esa s obligaciones dentro de los plazos señalados y, por ello, el 13 de septiembre de 2021 la señora Rosa Yubisa Serrano Rivera solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, sin obtener ninguna respuesta, configurándose el acto ficto negativo.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó el FOMAG que4, la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías reclamadas y aclara que la Ley 50

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó el FOMAG que4, la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías reclamadas y aclara que la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes sino la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Rebatió el Municipio de Guadalajara de Buga que5, las prestaciones sociales de los docentes están a cargo del FOMAG y formuló a su favor la excepción de “ Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

4 Índice 00003 del expediente digital de primera instancia. Archivo 17 PDF. Plataforma SAMAI 5 Índice 00003 del expediente digital de primera instancia. Archivo 20 PDF. Plataforma SAMAI.3

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LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga 6, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la p arte vencida en juicio.

Para el efecto sostuvo la juez a-quo que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaria de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al F OMAG y en consecuencia la dem andante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco al reconocimiento de la

reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión ant erior la parte actora decidió recurrirla en apelación argumentando que7, los docentes trabajadores de régimen especial sí son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, porque así lo ha definido la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado cuya postura jurisprudencial está direccionad a a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que están adscritos.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿La señora Yubisa Serrano Rivera en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas en los términos de la Ley 50 de 1990 así como al pago de la

6 Índice 00004 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI. 7 Índice 00006 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI.4

6 Índice 00004 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI. 7 Índice 00006 del expediente digital de primera instancia. Plataforma SAMAI.4

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indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías?

2.1. Tesis de la Sala

La señora Yubisa Serrano Rivera en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990 , ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías.

Metodología de la Decisión

Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de ces antías a los docentes oficiales . ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas.

3. Marco normativo

3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación

condena en costas.

3. Marco normativo

3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la qu e deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala).5

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Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia,

Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la q ue deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original).

El artículo en menci ón fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera:

“Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo

fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990 , reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

3.2. Línea jurisprudencial de las Altas Cortes

La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 , sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.

Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.6

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Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias

servidores públicos.6

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Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Se cción Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020 , procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001 -23-330002015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 0800123-33-000-201400123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-0002014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881 -17), 08001 -23-33-0002014-00402-01(0247-17), 08001 - 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-0002014-90002 01(019717); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001 -23-33-000-20159010901(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (10012021).

El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en

sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias , esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.

Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20238, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial:

“…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al

incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”.

El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de

8 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).7

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la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en e l auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida.

573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida.

En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto9 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU -098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los do centes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG , el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses

funcionamiento.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG , el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 , con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

4. Caso concreto

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga dijo que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaria de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al F OMAG y, en consecuencia, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción

9 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radic ación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653 -2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016.8

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por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

La parte actora apeló esta decisión esgrimiendo que los docentes sí son sujetos de

intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

La parte actora apeló esta decisión esgrimiendo que los docentes sí son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, porque así lo ha definido la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado cuya postura jurisprudencial está direccionad a a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que están adscritos.

La Sala considera que, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, confirmará la sentencia de primer grado que denegó las súplicas del libelo, con base en las siguientes razones:

1. El artículo 13 de La Ley 344 de 1996 , al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos.

1. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de

porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos.

1. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de

1990.

La no rma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías , mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

1. La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de9

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cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embarg o, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la

cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embarg o, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La Sala aclara que l a implem entación de es te nuevo entendimiento jurisprudencial no implica en modo alguno la violación de principios como la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no ha hecho tránsito a cosa juzgada.

El Tribunal acoge esa nueva línea de pensamiento que niega la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG en cuanto: i) dicha normativa s olo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo priva do de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente demostrado que el docente no estaba afilado al FOMAG y no han sido consignadas las cesantías en forma oportuna , lo cual no ocurre en el caso sub -lite o por lo menos así no quedó comprobado.

Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplio porque los artículos 13 de L a Ley 344 de 1996 y 1º del Decreto 1582 de 1998, son claros en punto a que los docentes oficiales están exceptuados del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de las cesantías.

No hay otra disposición en el ordenamiento jurídico a partir de la cual se pueda deducir

1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de las cesantías.

No hay otra disposición en el ordenamiento jurídico a partir de la cual se pueda deducir que los docentes s on beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como para defender la tesis de que estamos ante dos normas que regulan igual situación en forma opuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esa discrepancia a favor del docente reclamante.

Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, las normas en cuestión no dan lugar a interpretaciones opuestas , ya que el artículo 13 de l a Ley 344 de 1996 , dejó por fuera de su espectro a los a filiados de FOMAG cuando al referirse al régimen de cesantías indicó: “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”, al tiempo que, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, restringió la aplicación de la Ley 50 de 1990, a aquellos servidores pú blicos que estén afiliados a fondos privados de cesantías.

Estas premisas normativas impiden concluir que para el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes se deba acudir a las prescripciones de la Ley 50 de 1990, porque es indudable que están afiliados al FOMAG y este no es un fondo privado de10

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cesantías sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

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cesantías sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

Suficiente lo hasta aquí discurrido para concluir que para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes estatales dando aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y al principio de favorabilidad, porque como quedó visto bajo e sa primera concepción lo que genera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenes quienes no gozan de sanción moratoria en una doble modalidad y no hay norma a partir de la cual pueda convalidarse dicho entendimiento.

De manera que, la señora Yubisa Serrano Rivera en su calidad de docente oficial no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990.

Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a las cesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossier prueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recur sos que administró en dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.

Por todo lo anteriormente discernido, se confirmará la sentencia de primera instancia que

impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.

Por todo lo anteriormente discernido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas de la parte actora y el pago de la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías toda vez que la Ley 52 de 1975, no consagra esa consecuencia.

5. Condena en costas

El artículo 365 del C.G.P. , aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA., establece que se condenará en c ostas a la parte vencida en juicio cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

Sobre la interpretación y alcance de aquel artículo, la Corte Constitucional puntualizó lo siguiente:

“…La condena en costas no resul ta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto , según el artículo 365 10. Al momento de liquidarlas ,

10 Se transcribe el artículo 365 del CGP.11

Expediente Radicación No. 76111-33-33-001-2022-00374-01

conforme al artículo 366 11, se precisa que t anto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad

conforme al artículo 366 11, se precisa que t anto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”12. (Negrillas y subrayas de la Sala).

Sólo que , en es te caso la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión se apartará del precedente constit