TA VALL - 76111333300120220039101-(15-05-2024)

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Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024)

SENTENCIA nro. 102

RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE ERNESTINA ORTIZ NIETO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

MUNICIPIO DE TULUÁ

juridico@tulua.gov.co

MAGISTRADO

PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz TEMA Unificación Jurisprudencial / niega sanción moratoria Ley 50 de 1990 docentes afiliados al Fomag / niega indemnización por no pago de intereses a la cesantía al 31 de enero

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se confirma la sentencia nro. 012 del 14 de febrero de 2023 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga que negó las pretensiones de la demanda.

2. Se aplica el precedente de unificación fijado por el Consejo de Estado en el cual indicó que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones de Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.

indicó que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones de Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.

3. Por ser inescindible no procede el reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el no pago oportuno de los in tereses de las cesantías, dado que Ley 91 de 1989 y el Acuerdo del FOMAG 1 disponen que se liquida bajo un régimen especial que es más beneficioso y se debe aplicar de manera integral.

II. ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones

4. La parte demandante pidió la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el 5 de octubre de 2021 sobre (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite

1 Acuerdo 39 de 1998RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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DEMANDANTE: ERNESTINA ORTIZ NIETO DEMANDADO: NACION – FOMAG – MUNICIPIO DE TULÚA Pág. 2 de 7

Pág. 2 de 12 el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes el 31 de enero de 2021 pese a lo dispuesto en el artículo

50 de 1990; y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020 antes el 31 de enero de 2021 pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

5. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al pago de la sanción moratoria y la indemnización, actualizadas con el IPC.

II.II Hechos

6. La demandante presta sus servicios como docente.

7. La entidad territorial nominadora y el Ministerio de Educación no consignaron las cesantías antes del 14 de febrero de 2021, ni pagaron sus intereses a las cesantías antes del 31 de enero del mismo año, respecto del derecho causado en el año 2020.

8. El 5 de octubre de 2021 solicitó la sanción moratoria por no consignar las cesantías y la indemnización por no pagar oportunamente los intereses a las cesantías.

9. La entidad no dio respuesta expresa, lo que configuró el acto ficto negativo demandado.

II.III Contestación

10. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque la demanda se encuentra fundada en supuestos de hecho falsos e inexistentes y contrarían los beneficios que tienen los docentes del Fomag.

11. Sostiene que el acto ficto es inexistente dado que mediante oficio nro. 20210173164781 de 11-10-2021 dio respuesta a la solicitud efectuada por la demandante en donde requería el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por

11. Sostiene que el acto ficto es inexistente dado que mediante oficio nro. 20210173164781 de 11-10-2021 dio respuesta a la solicitud efectuada por la demandante en donde requería el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990, artículo 99

12. Presentó como excepción; i) inexistencia de la obligación.

13. El Municipio de Tuluá, se opuso a las pretensiones y señaló que le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar el pago de aquellas al personal afiliado.

14. La secretaría de Educación de Tuluá tiene participación en el trámite de la s solicitudes que hacen los docentes para el pago de sus cesantías, pero no es la responsable de pagar efectivamente las cesantías, ni los interese a las cesantías.

15. Como excepciones propone: i) Ineptitud sustantiva de la demanda; ii) caducidad; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) cobro de lo no debido; y v) prescripción.RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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DEMANDANTE: ERNESTINA ORTIZ NIETO DEMANDADO: NACION – FOMAG – MUNICIPIO DE TULÚA Pág. 3 de 7

Pág. 3 de 12 II.IV Sentencia de primera instancia

16. El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

17. En el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaria de educación

Pág. 3 de 12 II.IV Sentencia de primera instancia

16. El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

17. En el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaria de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag y la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada, cuando sean exigibles.

18. Al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

19. En virtud al principio de inescindibilidad normativa, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles.

II.V Recurso de apelación

20. La demandante apeló y señaló que, si bien los docentes pertenecen a un “régimen especial”, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siem pre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías.

desfinanciado y que siem pre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías.

21. Argumentó que no existían razones de orden constitucional para negar el pago de los intereses a las cesantías antes de 31 de enero de cada año.

22. Solicita se revoque la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones.

II.VI Actuaciones en Segunda Instancia

23. Mediante auto nro. 229 del 25 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Se indicó que, al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, se prescindía del traslado para alegar de conclusión.

24. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

25. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que se procede a resolver de fondo el asunto, previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos ProcesalesRADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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Pág. 4 de 12 • Competencia y cuantía

26. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado, ya que,

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Pág. 4 de 12 • Competencia y cuantía

26. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado, ya que, por su cuantía y naturaleza, el trámite del asunto correspondía a los Jueces

Administrativos.

• Ejercicio de la acción en término

27. En el presente asunto, como quiera que la pretensión del libelo es la declaratoria de nulidad del acto ficto, se aplica la regla señalada en el literal d del numeral 1 del art. 164 del CPACA en cuanto la demanda puede ser formulada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos productos del silencio administrativo”.

III.II Problema jurídico

28. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

29. ¿Los docentes tienen derecho a una indemnización por pago de los intereses a las cesantías después del 31 de enero del año siguiente a la causación las cesantías?

III.III Tesis de la Sala

30. Se confirma la sentencia en aplicación del precedente de unificación fijado por el Consejo de Estado, la Sala varía su postura para indicar que los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones de Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.

31. Frente a la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el no pago

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones de Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990.

31. Frente a la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el no pago oportuno de los intereses del 12%, la postura de la Sala es que la Ley 91 de 1989 y el

Acuerdo del FOMAG 2 disponen que se liquida bajo un régimen esp ecial que es más beneficioso y se debe aplicar de manera integral, por lo tanto, es inescindible. Además, el Consejo de Estado en la providencia de unificación y dispuso que esta indemnización no está prevista en Ley 91 de 1989, por siguiente es improceden te al no existir fundamento jurídico que sustente una condena.

IV. Unificación en materia de sanción moratoria por consignación de cesantías a los docentes afiliados al Fomag

32. En sentencia de unificación 3 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el tema específico fijó la siguiente regla jurisprudencial:

“2.5.4. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG (…)

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990

2 Acuerdo 39 de 1998 3 Sentencia de Unificación - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, 11 de octubre de 2023, SUJ-032-CE-S2-2023.RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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octubre de 2023, SUJ-032-CE-S2-2023.RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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DEMANDANTE: ERNESTINA ORTIZ NIETO DEMANDADO: NACION – FOMAG – MUNICIPIO DE TULÚA Pág. 5 de 7

Pág. 5 de 12 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP , comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. (…)

“FALLA

Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación

mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. (Subrayas de la Sala).

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

33. Mantuvo la tesis de que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho “ al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989”.

V. Caso concreto

34. La demandante se desempeña como docente afiliada al Fomag.

35. Reclamó i) el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en el fondo -Ley 50 de 1990-, correspondiente al 2020 ii) la indemnización por no pago de los intereses de cesantías -Ley 52 de 1975-, correspondiente al 2020.

V.I. Sobre la sanción moratoria

36. Esta sala de decisión asumió postura en casos como el que aquí se debate . Y resolvía positivamente esta pretensión, pero hoy la recoge para adoptar el

V.I. Sobre la sanción moratoria

36. Esta sala de decisión asumió postura en casos como el que aquí se debate . Y resolvía positivamente esta pretensión, pero hoy la recoge para adoptar el pronunciamiento de unificación dictado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precedente vinculante para todos los casos en discusión, tanto administrativa como judicial.

V.II Indemnización por los intereses a las cesantíasRADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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DEMANDANTE: ERNESTINA ORTIZ NIETO DEMANDADO: NACION – FOMAG – MUNICIPIO DE TULÚA Pág. 6 de 7

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37. El artículo 1° de la ley 52 de 1975 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares” establece:

“Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía.

2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron ; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del

concepto de cesantía.

2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron ; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se pro dujere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

3º. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos , salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados”. (…)”

38. Este artículo fue demandado ante el Consejo de Estado en “nulidad simple por inconstitucionalidad”, expediente nro. 11001032500020210068600 (3740 -2021), trámite que aún se surte ante la Sección Segunda, Subsección A, por lo que conserva la presunción de legalidad.

39. El derecho a los intereses de cesantías a los docentes previsto en el numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989 4 y los plazos para su pago previstos en el Acuerdo 39 de 1998 establecen un régimen para calcular el interés anual a las cesantías más beneficioso que el previsto para los particulares, pues indica que será “el equivalente a la suma que resulte de aplicar al valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”.

la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”.

40. El régimen de los docentes en materia de intereses a las cesantías es especial, debe aplicarse de manera integral, no es escindible 5 , entonces no está dado a los docentes

4 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo c on respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anual mente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. 5

Sentencia T-088/18 “De conformidad con el principio de favorabilidad, en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, se

5

Sentencia T-088/18 “De conformidad con el principio de favorabilidad, en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, se debe optar por aquella que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo no rmativo al que pertenece. En concordancia, el principio in dubio proRADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00391-01

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Pág. 7 de 12 beneficiarse de la forma de calcular el monto de los intereses y desechar la regulación atinente a los periodos de pago.

VI. De la condena en costas en segunda instancia

41. No se condena en costas en segunda instancia bajo el amparo de los principios de la buena fe y confianza legítima, toda vez que el cambio de postura de la Sala obedece a la aplicación de las reglas de la sentencia de unificación jurisprudencial.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 012 del 14 de febrero de 2023 proferida

de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 012 del 14 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.

operario o favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.”