TA VALL - 76111333300120220047701-(18-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICADO: 76111-33-33-001-2022-00477-01

M. DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARY LUCY BORRERO VARELA

(notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com)

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

(notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@previsora.gov.co)

MUNICIPIO DE BUGA

(notificaciones@buga.gov.co)

M. PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS

ADMINISTRATIVOS DE CALI

(procjudadm19@procuraduria.gov.co)

TEMA. SANCIÓN MORATORIA A FAVOR DE DOCENTES OFICIALES

POR NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN EL FONDO

(NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990).

INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO INOPORTUNO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS (ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE

1975).

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET

PALOMARES

Santiago de Cali, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

1975).

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET

PALOMARES

Santiago de Cali, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia 100 del 30 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora Mary Lucy Borrero Varela pidió la nulidad del acto ficto negativo que surgió por la no contestación al derecho de petición presentado el 1 de octubre de 2021, en el que pidió el reconocimiento de la sanción por mora, establecida en elProceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Mary Lucy Borrero Varela Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

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artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al Fomag y/o al Municipio de Buga a pagar, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de

y/o al Municipio de Buga a pagar, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignen en la cuenta individual del docente las cesantías correspondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

2. Hechos probados

4. La señora Mary Lucy Borrero Varela es docente oficial adscrita a la Secretaría

de Educación Municipal de Buga.

5. Por la prestación de los servicios durante el año 2020, a la señora Mary Lucy Borrero Varela se le liquidó una cesantía por valor de $ 4’051.700. Los intereses a las cesantías correspondientes al 2020 arrojaron un valor de $ 529.513, pues fueron liquidados sobre una cesantía acumulada de $ 14’547.058, con una tasa de 3.64 %

(DTF). El pago de los intereses a las cesantías se hizo el 27 de marzo de 20211.

6. El 1 de octubre de 20212, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Municipio de Buga —como vocera del Fomag — que reconociera y pagara, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cad a día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignaran en la cuenta

Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cad a día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consignaran en la cuenta individual del docente las cesantías correspondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tard ío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

7. La petición no fue respondida.

3. Normas violadas y concepto de violación

8. La parte demandante invocó como normas violadas los siguientes artículos: 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1° de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991 y 1° y 2 del Decreto 1582 de

1998.

9. Al explicar el concepto de la violación, adujo:

1 Folio 11 del documento que contiene los anexos de la demanda, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 2 Folios 6-8 del documento que contiene los anexos de la demanda, document o asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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 Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990.  Que, al año siguiente, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el régimen de cesantías, que pasó de retroactivo a anualizado para todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales. Que el régimen anualizado de cesantías del artículo 99 d e la Ley 50 de 1990 implicaba: i) que las cesantías causadas en determinado año debían ser consignadas en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, mientras que los intereses de cesantías debían ser pagados a más tardar en el mes de enero del año siguiente, y ii) que, en caso de incumplir la obligación de consignar las cesantías en el fondo antes del 15 de febrero del año siguiente, el empleador quedaba obligado a pagar, como sanción, un día de salario por cada día retardo en la consignación (sanción moratoria).  Que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a los docentes también se les aplica la Ley 50 de 1990 y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías.  Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los

aplica la Ley 50 de 1990 y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías.  Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los intereses a las cesantías no se pagan en la fecha límite para ello, el empleador quedará obligado a pagar « a título de indemnización y por un a sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados».  Que, en el caso de la docente Borrero Varela, las cesantías causadas por el año 2020 fueron liquidadas, pero no fueron consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 empezó a causarse a partir del 15 de febrero de 2021 y se sigue causando hasta la fecha en que se haga efectiva la respectiva consignación.  Que, además, la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías también se causó, porque el pago se efectuó en marzo de 2021, y debía hacerse en enero de 2021.

4. Contestación de la demanda

4.1. Municipio de Buga3

10. Por conducto de apoderado judicial, el municipio de Buga solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

11. Expuso que, en virtud de la Ley 91 de 1989, el Fomag es el responsable de pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo. Que, a su juicio, a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se desprende que el Fomag es el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consignación tardía

juicio, a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se desprende que el Fomag es el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías de los docentes oficiales.

12. Por otra parte, explicó que a los educadores públicos no se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaban el plazo para

3 Folios 3 -20 del docume nto que contiene la respuesta del Municipio de Buga , documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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liquidar el valor liquidado anualmente antes del 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación. Para ello, refirió que las normas anteriores se extendieron (por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998) solo a los servidores públicos del nivel territorial vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

13. Propuso como excepciones las denominadas: « falta de legitimación en la causa por pasiva» y «caducidad de la demanda».

4.2. Nación - Ministerio de Educación – Fomag4

14. Destacó que la Ley 50 de 1990 aplica respecto de los fondos privados de cesantías, que cuentan con las siguientes características: i) operan bajo la figura

4.2. Nación - Ministerio de Educación – Fomag4

14. Destacó que la Ley 50 de 1990 aplica respecto de los fondos privados de cesantías, que cuentan con las siguientes características: i) operan bajo la figura de patrimonio autónomo de propiedad de cada uno de los afiliados, quienes tienen cuentas individuales; ii) tienen permitido realizar inversiones que pueden generar rendimientos a las cuentas individuales; iii) los recursos de las cuentas individuales provienen de las sumas que consigne el empleador por concepto de auxilio de cesantías, los aportes volu ntarios que realice el afiliado, los rendimientos generados, entre otros, y iv) a ellos están afiliados los trabajadores particulares vinculados mediante contrato de trabajo.

15. Explicó que, a diferencia de los fondos privados a los que alude la Ley 50 de 1990, el Fomag: i) es una cuenta especial de la Nación, que constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad Fiduciaria (Fiduprevisora S.A.); ii) a él están afiliados, exclusivamente y de forma obligatoria, los docentes oficiales; iii) se administra bajo la figura de fondo común, se rige por el principio de unidad de caja (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) y, por lo tanto, no hay cuentas individuales para los docentes, y iv) no tiene permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico

del Sector Financiero.

16. Afirmó que los valores que corresponden a las cesantías de los docentes no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigenc ia. De igual manera indicó que, en atención al diseño

16. Afirmó que los valores que corresponden a las cesantías de los docentes no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigenc ia. De igual manera indicó que, en atención al diseño especial que se predica del Fomag, que supone la imposibilidad fáctica y jurídica de abrir cuentas individuales a los docentes y de consignarles las cesantías a esas cuentas, resulta improcedente preten der la aplicación de la Ley 50 de 1990 y, de manera particular, la sanción por una consignación tardía.

17. Como soporte de su defensa, formuló las excepciones de «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales» e «inexistencia de la obligación».

5. Sentencia de primera instancia5

18. Mediante sentencia 100 del 30 de marzo de 202 3, el Juzgado Primero Administrativo de Buga negó las pretensiones de la demanda.

4 Folios 1-25 del documento que contiene la respuesta del Fomag, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 5Folios 1-31 del documento que contiene la sentencia, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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19. Señaló que, si bien la sentencia SU-098 de 2018 ha sido aplicada en decisiones

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19. Señaló que, si bien la sentencia SU-098 de 2018 ha sido aplicada en decisiones judiciales del Consejo de Estado, lo cierto es que la sentencia proferida por la Corte Constitucional difiere de los presupuestos fácticos y jurídic os que se plantean en el asunto bajo análisis. Es to, dado que aquí no se cuestiona el incumplimiento de la afiliación al Fomag, sino la consignación extemporánea de las cesantías que, en sentir de la actora, deben efectuarse antes del 15 de febrero de cada anualidad.

20. Así pues, adujo que, en el caso presente, se encontraba probado que la demandante es docente afiliada al Fomag, por lo que el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989.

21. En ese sentido, explicó que la responsabilidad de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y sus respectivos intereses recaía sobre la Secretaría de Educaci ón territorial a la que se enc ontraba afiliada, y que era la Fiduprevisora, como vocera del Fomag, la encargada de realizar el depósito a las cesantías en marzo de cada año siguiente, según lo establece el Acuerd o 39 de 1998, situaciones que ocurrieron cuando la Secretaría realizó el aporte y la Fiduprevisora realizó el cálculo y pago de los intereses el 27 de marzo de 2021.

22. Así, señaló que no existía la obligación anual de las cesantías, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación

22. Así, señaló que no existía la obligación anual de las cesantías, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni la indemnización por pago tardío de los int ereses a las cesantías en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, y que la sanción e indemnización reclamadas resultaban incompatibles, ya que , en el régimen especial, no existe la obligación de consignación anual, sino el reporte de ellas y su intereses en la s fechas definidas en la Ley 91 de 1989 y en el Acuerdo 34 de 1998.

23. Agregó que, en todo caso, no se aplicaba la sanción por no consignación de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 porque no se podía establecer el límite final de la sanción moratoria sin una doble sanción coincidiendo con la de la Ley 1071 de 2006.

6. Recurso de apelación6

24. La parte demandante pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda.

25. Se pronunció en términos similares a los expuestos en la demanda (ver párrafo 9) y agregó que la problemática planteada en el asunto bajo estudio fue dirimido por la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU—098 de 2018, precedente que, incluso, ha sido aplicado por el Consejo de Estado en casos como el que nos ocupa, por lo que concluyó que la postura jurisprudencial es unánime en proteger los derechos prestacionales de los docentes, al dar aplicación del artículo 99 de la

que, incluso, ha sido aplicado por el Consejo de Estado en casos como el que nos ocupa, por lo que concluyó que la postura jurisprudencial es unánime en proteger los derechos prestacionales de los docentes, al dar aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag.

6 Folios 1-31 del documento que contiene la apelación de la sentencia, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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26. Aseveró que , es cierto que, en la sentencia SU -098 de 2018, la parte demandante no fue afiliad a al Fomag, pero, en todo caso, la omisión trajo como consecuencia la no consignación de las cesantías y la posterior sanción contenida en la Ley 50 de 1990.

27. Recalcó que, es tan clara la obligación de la Nación en consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que los descuentos , para estos efectos, se realizan a los docentes y al Sistema General de Participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías. Aclaró que lo pretendido es la indemnización por falta de consignación en las cesantías que debe realizarse año tras año (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y no su reconocimiento en sí, cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006.

debe realizarse año tras año (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y no su reconocimiento en sí, cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006.

28. A su juicio, la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reiteró la aplicación del principio de favorabilidad, ya que el régimen es pecial docente no es más favorable que el general. Además, porque la Ley 91 de 1989 no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías al 15 de febrero de cada año. De manera que, el hecho de pertenecer a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos para ese fin.

29. Resaltó que, según los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el Fomag, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada uno, así como las fechas en las que depositan el valor de sus intereses

(actuación que también se hace por fuera del término legal). A su juicio, la Nación no entrega al Fomag los valores descontados —con anterioridad— al presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.

30. De esta manera, refirió que solo es posible liquidar —cada año—los intereses a las cesantías equivalentes a la tasa del DTF, siempre y cuando exista un capital acumulado que los genere.

31. De otro lado , sostuvo que, i) la liquidación anualizada de las cesantías comenzó a aplicarse a todo el personal docente que se vinculara con posterioridad

acumulado que los genere.

31. De otro lado , sostuvo que, i) la liquidación anualizada de las cesantías comenzó a aplicarse a todo el personal docente que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989 y ello solo vino a ser regulado por la Ley 50 de 1990; ii) el juez tuvo una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, por lo que incurrió en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prest ación; iii) el Consejo Directivo del Fomag carecía de competencia para expedir normas que establecieran términos más extensos para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; iv) que la demora en el pago de los intereses a las cesantías derivaba del hecho de que, con base en el reglamento del Fomag, las entidades territoriales deben enviar los reportes de cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, es decir, cuando ya está vencido el plazo para el pago oportuno de los intereses a las cesantías, y v) que el régimen especial de los docentes para la liquidación de los intereses a las cesantías (artículo 15 de la Ley 91 de 1989) no era más favorable que el establecido en la Ley 50 de 1990, como daba cuenta un comparativo tomado desde el año 2017 a 2021.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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7. Trámite en segunda instancia

32. Mediante auto del 14 de julio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Buga concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de marzo de 20237.

33. Por auto del 21 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación y se informó: i) a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído y ii) al Ministerio Público que podría emitir concepto desde que se admitió el recurso, hasta antes de que el proceso ingrese a despacho para sentencia8.

34. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

35. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, proferido por el

Juzgado Primero Administrativo de Buga.

2. Problema jurídico

36. En los términos de l recurso, la Sala debe determinar si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que negó e l reconocimiento de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, y la indemnización de que trata

modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que negó e l reconocimiento de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías. Para ello, deberá resolver los siguientes interrogantes jurídicos:

¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag pueden ser beneficiarios de la sanción establecida en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 para los casos de consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho a la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 en los casos de pago extemporáneo de los intereses a las cesantías?

3. Solución del caso

37. La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto, según la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023 9,

7 Folios 1-2 del documento que contiene el auto que concede la apelación, documento asociado a la actuación nro. 5 del expediente colgado en Samai. 8 Documento asociado a la actuación nro. 7 del expediente de segunda instancia colgado en Samai. 9 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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que resultó respaldada con la sentencia de unificación del 11 de octubre de 202310 (proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado), los docentes afiliados al Fomag no son benefici arios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 y tampoco de la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

38. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se referirá a: i) las razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023, ii) la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y iii) el caso concreto.

3.1. Las razones que sustentaron la nueva postur a que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023

39. Esta Sala de Decisión, con base en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, venía reconociendo que los docentes sí eran beneficiarios de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

40. Sin embargo, en sentencia del 21 de septiembre de 2023 11, se expusieron las razones por cuales era procedente cambiar la postura, para, en adelante, sostener que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990. En esa providencia se destacó:

razones por cuales era procedente cambiar la postura, para, en adelante, sostener que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990. En esa providencia se destacó:

 Que el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fomag no involucra una consignación a un tercero (fondo privado) antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, como sí ocurre en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990.  Que, en ese régimen especial de cesantías de los docentes, los recursos son administrados por una cuenta especial de la Nación, que maneja una subcuenta de cesantías (también la hay de pensiones y de salud) que se rige por el principio de unidad de caja (allí reposan los recursos para pagar las cesantías de todos los docentes afiliados al Fomag).  Que los recursos que financian la subcuenta de cesantías son girados al Fomag directamente p or el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y son descontados de la participación del sector educación que le corresponde a las entidades territoriales en el marco del Sistema General de Participaciones.  Que las entidades territoriales tienen a su carg o el deber de reportar la nómina mensual de los docentes, para que con ello se haga la proyección de aportes que exige la sociedad fiduciaria al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que las entidades territoriales también deben elaborar reportes de las liquidaciones anuales de cesantías, que se constituye como el insumo para determinar el saldo acumulado por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año y sobre el cual se liquidan y pagan los

reportes de las liquidaciones anuales de cesantías, que se constituye como el insumo para determinar el saldo acumulado por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año y sobre el cual se liquidan y pagan los intereses a las cesantías.

10 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 11 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01.Proceso: 76111-33-33-001-2022-00477-01

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 Que la aplicación de la san ción prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 no es una medida idónea para garantizar que los docentes puedan disponer de los recursos de cesantías cuando así lo requieran, por cuanto la sanción que garantiza la disponibilidad de los recursos de ces antías a los docentes es la prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (cuando el docente oficial solicite el retiro de las cesantías, ya sea parcial o definitivo, la tardanza en la entrega de los recursos da lugar a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006).  Que, hasta el año 2018, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo reconocía pacíficamente que los docentes tenían un régimen especial de cesantías, que era incompatible y/o excluyente con la Ley 50 de 1990.  Que, si bien a partir de 2020 empezaron a emitirse pronunciamientos de

Consejo reconocía pacíficamente que los docentes tenían un régimen especial de cesantías, que era incompatible y/o excluyente con la Ley 50 de 1990.  Que, si bien a partir de 2020 empezaron a emitirse pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que avalaron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al Fomag (y de paso a la causación de la sanción moratoria), lo cierto es que esos pronunciamientos partían de un entendimiento equivocado de la sentencia SU-098 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, en la que se reconoció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a un docente oficial. Que, en esos pronunciamientos, la Sección Segunda del Consejo de Estado entendió que la regla de decisión SU -098 de 2018 (reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente oficial) cobijaba a todos los docentes oficiales, sin importar si estaban o no afiliados al Fomag, pero, como lo advirtió la propia Corte Constitucional en la SU -573 de 2019, la regla jurisprudencial de la SU -098 de 2018 no cobijaba a los docentes oficiales afiliados al Fomag.  Que, de hecho, al advertir la relevancia de la distinción entre docentes oficiales afiliados y no afiliados al Fomag, la Sección Segunda del Consejo de Estado había asumido uno de esos casos para unificar la jurisprudencia.

3.2. La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

41. Mediante sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 12, la Sección

de Estado había asumido uno de esos casos para unificar la jurisprudencia.

3.2. La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

41. Mediante sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 12, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla jurisprudencial: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artícul o 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo