TA VALL - 76111333300120220060101-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 034

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JULIÁN ANDRÉS RIVERA

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laura@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: MUNICIPIO DE TULUÁ

juridico@tulua.gov.co

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_jchavez@fiduprevisora.com.co t_ncgalindo@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00601-01

TEMA PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / LEY 50

DE 1990 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE-S22023

DECISION REVOCA / NIEGA PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que correspon de en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante y demandada, contra la

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que correspon de en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante y demandada, contra la sentencia No. 045 del 5 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga , mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. El señor JULIÁN ANDRÉS RIVERA , actuando a travé s de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y res tablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2 011, interpuso demanda contra el MUNICIPIO DE TULUÁ y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓ NFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presun to que surgió de la petición elevada el 7 de abril de 2022.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JULIÁN ANDRÉS RIVERA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00601-01

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3. Solicita a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en l a Ley 50 de 1990 y la

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3. Solicita a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en l a Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío d e los intereses a las cesantías , consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

4. Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar c omo docente al servicio de las entidades demanda das, al igual que la totalidad de servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignadas a más tardar el día 31 de enero de 2021 y que sus cesantías sean consignada s hasta el 15 de febrero de 2021; en ese orden fáctico, aseveró que se incumplió la obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar los intereses a los que tiene derecho, por lo que a su juicio procede el pago de la sanción moratoria reclamada1.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

5. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones , argumentando que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al régimen especial de cesantías de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 , por lo que la s pretensiones incoadas respecto de la sanción mora como la indemnización descrita en la Ley 52 de 1975 no deben prosperar.

la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 , por lo que la s pretensiones incoadas respecto de la sanción mora como la indemnización descrita en la Ley 52 de 1975 no deben prosperar.

6. Indicó que en el FOMAG no existe consignación anual de cesantías antes del 15 de febrero, sino que las cesantías son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales y que la obligación de liquidar las cesantías es de las entidades territoriales como empleadoras de los docentes , no del FOMAG que solo administra los recursos.

7. Finalmente, formuló las excepciones denominada s: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de reclamación administrativa”, “inexisten cia del derecho reclamado a favor del demandante”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “improcedencia de condena en costas” y “genérica”2.

8. El MUNICIPIO DE TULUÁ también se opuso a lo pretendido por el demandante señalando que, si bien la Secretaría de Educación municipal de Tuluá tiene una participación en el trámite, no es la entidad responsable del pago efectivo de las cesantías, ni de los intereses a las cesantías de los docentes, pues estos pagos corresponden de manera directa al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo que asegura no ha ocasionado afectación al demandante.

9. Formuló como excepciones las denominadas: “ineptitud sustantiva de la demanda”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”;

por lo que asegura no ha ocasionado afectación al demandante.

9. Formuló como excepciones las denominadas: “ineptitud sustantiva de la demanda”; “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “incompatibilidad del ré gimen especial docente con las prestaciones de

1 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivos 04 y 17. 2 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 14.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEMANDADO: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00601-01

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3 los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990”; “cobro de lo no debido” y “prescripción”3.

IV. EL FALLO APELADO

10. El a quo accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que al p ersonal docente le resulta aplicable, en virtud del prin cipio de favorabilidad, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, y en razón a que evidenció que al señor JULIÁN ANDRÉS RIVERA no le fueron consignadas oportunamente las cesantías del año 2020.

11. Sin embargo, denegó la solicitud de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías, al establecer que la normativa solo contemplaba el pago de los intereses sin hacer referencia alguna a la indemnización por el no pago de las ce santías; aspecto por el cua l se

inoportuno de los intereses a las cesantías, al establecer que la normativa solo contemplaba el pago de los intereses sin hacer referencia alguna a la indemnización por el no pago de las ce santías; aspecto por el cua l se indicó que no era procedente el reconocimiento en los términos solicitados por la parte demandante4.

V. LA APELACIÓN

12. Inconforme parcialmente co n la anterior decisión , la parte demandante formuló recurso de apelación insistiendo en la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías y solicita la inaplicación del Acuerdo 039 de 1998, pues aduce que no existen razones de orden co nstitucional, para que a los docentes oficiales a los qu e se les liquidan sus cesantías de manera anualizada, no se les paguen los intereses a las cesantías antes de l 31 de enero de cada año y no se consignen sus cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad.

13. En consonancia con lo anterior, señaló que el citado Acuerdo 039 de 1998 no está acorde con los postulados de orden legal y constitucional que protegen los derechos sociales y económicos de los trabajadores y, por el contrario, transgrede d e manera ostensible y negativa los términos establecidos en normas superiores.

14. En este punto, refirió que, al tenor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tiene c ompetencia para expedir regulaciones sin observanci a de la ley, lo cual va en contravía de los intereses de sus afiliados5.

Estado, el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no tiene c ompetencia para expedir regulaciones sin observanci a de la ley, lo cual va en contravía de los intereses de sus afiliados5.

15. Por su parte, e l FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó recurso de apelación , insistiendo en que no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria allí consagrada , pues dicha indemnización está atada a un hecho concreto que es el acto de la consignación de las cesantías.

16. Alegó que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y e l Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se

3 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 13. 4 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 19. 5 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 23.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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4 administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación ; por lo tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

17. Indicó que las circunstancias fácticas relacionadas en el caso que

luego entonces no hay consignación ; por lo tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

17. Indicó que las circunstancias fácticas relacionadas en el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda, ya que en el presente asunto no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías6.

VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

18. Las partes guardaron silencio dentro del término legal oportuno7.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

19. Corresponde a la Sala establecer si el señor JULIÁN A NDRÉS RIVERA tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la tardanza en el pago de la cesantía anualizada del año 2020.

20. Además, se ocupará la Sala en precisar si hay lugar a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

VIII. TESIS DE LA SALA

21. La Sala revocará la sentencia, tras advertir que , al demandante como docente afil iado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda , de

MAGISTERIO, le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda , de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S22023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado8.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

22. El auxilio de cesantías co nstituye un ahorro forzoso para que los trabajadores ati endan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para a tender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

23. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea

6 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 22. 7 Aplicativo SAMAI, índice 11. 8 Consejo de Estado, Sala de l o Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda , sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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5 cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

24. Respecto a los docentes, éstos gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en razón a la expedición de la Ley 91 de 1989, con la cua l se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., en tidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

25. Dicha normativa, determinó un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacional es que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha.

26. De esta manera, c on la entrada en vigenci a de la Ley 91 de 1989, los nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías anualizado, sin distinción si se trata de doc ente territorial, nacionaliza do o

nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías anualizado, sin distinción si se trata de doc ente territorial, nacionaliza do o nacional, asumiendo el Fondo el reconocimiento y pago de dicha prestación y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

27. De otro lado, la Ley 50 de 1990 9 estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Pr ivados de Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral.

28. Dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiv a de las cesantías por la anualidad o por la fracción co rrespondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fon do de Cesantías (público o privado) escogido por el trab ajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

29. Así que la citada dispo sición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo10.

30. La liquidación anual de cesantía s se ñalada en la citada norma fue

Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo10.

30. La liquidación anual de cesantía s se ñalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 d e 1996, reglamentada parcialmente por el

9 Artículo 99. 10 Ley 50 de 1990, artículo 99.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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6 Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002; no obstante, se aclaró que su aplicación se haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”11.

31. Por lo tanto, la norma no consagró de manera unívoca la ap licación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 d e 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , patrimonio a utónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado, toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio pre supuestal de unidad de caja, respecto de la cual no existe cons ignación de las cesantías en

financieras de carácter privado, toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio pre supuestal de unidad de caja, respecto de la cual no existe cons ignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).

32. En ese orden, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde in corporado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

33. Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la sanción moratoria es tablecida en la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, en aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la s sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020.

34. No obstante, se modificó la postura anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado p rofirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202312, mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será ap licable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la san ción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto).

35. Así las cosas, el siste ma especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el Fondo es una cuenta que se administra a través del princ ipio presupuestal de unidad de caja 13 en el cual converge n recursos de la

11 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de” significa: “dejando a salvo” o “sin ir en detrimento o en contra de”. El Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido “sin ir en detrimento o en contra de”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 13 Principio del sistema presupuestal por el cual se deb e atender el pago oportuno de las

sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 13 Principio del sistema presupuestal por el cual se deb e atender el pago oportuno de las apropiaciones autoriza das en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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7 Nación, es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada afiliado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG, por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.

36. Aunado a lo anterior, los docentes no pueden escoger li bremente un fondo como los demás servidores públicos, pues están obligados a afiliarse

al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

37. De esta forma, la san ción e indemnización reclama das resultan incompatibles en virtud del principio de in escindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuer do 39 de 1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuer do 39 de 1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

38. En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos que se

encuentran probados en esta instancia judicial:

39. Está acreditado que el señor JULIÁN ANDRÉS RIVERA se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

40. Se acreditó que el día 7 de abril de 2022 el demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías14.

41. Según el extracto 15 del FONDO NACIONAL D E PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , se vislumbran pa gos de intereses a las cesantías efectuados al demandante de manera anualizada, desde el año 2006 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la

siguiente manera:

INTERESES PAGADOS Año DTF Cesantías Acumulado Interés Fecha Estado 2020 3.64% $2.885.819 $7.681.895 279.621 2021/03/27 PRESENTE PAGO

42. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas

42. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas

todas las rentas y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1 994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgán ico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondie nte, en este caso de cada entidad territorial. Dentro de l principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 14 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 06 (folios 4-7). 15 SAMAI primera instancia, índice 5, expediente one drive, archivo 06 (folios 11 y 12).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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8 jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que el demandante como docente se encuentra afiliad o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGIS TERIO; por lo tanto, el régimen de

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8 jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que el demandante como docente se encuentra afiliad o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGIS TERIO; por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable e s el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de liquidación por concepto de cesantías, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general.

43. Esto con fundamento en la misma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año s iguiente, en cuenta individual a nombre del trabajado r en el fondo de cesantías que él mismo elija, lo que no podría materializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.

44. Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada y de acuerdo con la Ley 91 de 19 89 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no recibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando los docentes lo requieran, es decir, sólo se individua liza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien se encarga de su pago.

docentes lo requieran, es decir, sólo se individua liza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien se encarga de su pago.

45. Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dic ha norma tampoco cobija a los docentes oficiales . La Ley 91 de 1989 contempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de cada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

46. Si bien el régimen e special de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentr o del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.

47. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación

cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.

47. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 de l Consejo de Estado 16, la sanción moratoria prevista en l a Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su condición de docente afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOC IALES DEL

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEMANDADO: MUNICIPIO DE TULUÁ Y FOMAG RADICACIÓN: 76111-33-33-001-2022-00601-01

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9 MAGISTERIO y existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuenteme nte de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna a l derecho a la igualdad o principio de favorabilidad.

48. Por último, en cuanto a la solicitud de inaplicación del Acuerdo No. 039 de 1998 del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con miras a acceder a la pretensión objeto de estudio, la Sala considera que ello no es de recibo, pues conforme se

de 1998 del Consejo Directivo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con miras a acceder a la pretensión objeto de estudio, la Sala considera que ello no es de recibo, pues conforme se viene señalando, la inde mnización moratoria frente a los intereses a las cesantías no resulta procedente en este caso en aplicación a la normatividad y jurisprudencia antes señalada.

49. De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demanda nte es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda.

50. En ese orden, se impone revocar la sentencia de primera instancia , y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda , como quiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por lo que permanece incólume la legalidad que, por di sposición legal (artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), se presume del acto administrativo demandado.

51. En tal virtud, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán todas las pretensiones de la demanda.

XI. COS