TA VALL - 76111333300220210015001-(10-09-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación: 76111-33-33-002-2021-00150-01

Acción: TUTELA

Tutelante: SALVADOR CASAS DUQUE

55salvadorcasas@hotmail.com

Tutelados: S.O.S. EPS

notificacionesjudiciales@sos.com.co ADRES notificaciones.judiciales@adres.gov.co

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

Tema:

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA / NO VULNERACION DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

Decisión REVOCA SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE ACCION DE

TUTELA. EN SU LUGAR, NIEGA AMPARO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES INVOCADOS.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia No. 126 del 19 de agosto de 2021, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Guadalajara de Buga, declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES:

El señor Salvador Casas Duque , mayor de edad, domiciliado y residente en Guadalajara de Buga, en ejercicio de la acción de t utela, demanda a la Administradora Colombiana de

ANTECEDENTES:

El señor Salvador Casas Duque , mayor de edad, domiciliado y residente en Guadalajara de Buga, en ejercicio de la acción de t utela, demanda a la Administradora Colombiana de Pensiones1, al Servicio Occidental de Salud EPS 2, y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud 3, solicitando la protección de su s derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la igualdad y se ordene el reembolso del dinero que le fue deducido del retroactivo pensional, para efectos de cotización al sistema de seguridad social en salud.

1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante S.O.S. EPS 3 En adelante Adres2

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fu ndamento de sus pretensiones se resumen así:

Mediante sentencia No. 232 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, ordenó a Colpensiones reconocer la pensión especial de vejez a favor del señor Salvador Casas Duque, con efectos fiscales a partir de enero de 2018.

En cumplimiento a esa orden judicial se expidió la R esolución SUB -280536 del 6 de diciembre de 2017, acto administrativo por medio del cual Colpensiones reconoció pensión de vejez en favor del actor, al tiempo que dispuso, la deducción en el retroactivo pensional, para efectos de cotización al sistema de seguridad social en salud por valor de $14.738.400.

Este descuento es arbitrario, pues el pago de seguridad social lo realizó hasta cuando fue

de vejez en favor del actor, al tiempo que dispuso, la deducción en el retroactivo pensional, para efectos de cotización al sistema de seguridad social en salud por valor de $14.738.400.

Este descuento es arbitrario, pues el pago de seguridad social lo realizó hasta cuando fue reconocida la pensión de vejez, tal como lo demuestran los pagos por cotizante expedidos por la EPS S.O.S.

RAZONES DE LA DEFENSA

Contestó la E.P.S. SOS que, la acción de tutela es improcedente por cuanto el actor persigue el reembolso del dinero deducido del retroactivo pensional para efectos de aportes a la seguridad social, es decir, es una petición de orden económico y, para ello, cuenta con otros medios de defensa judicial.

En igual dirección, el ADRES refutó que, la acción de tutela es improcedente puesto que este mecanismo constitucional no es idóneo para dirimir conflictos de carácter económico y lejos de amparar derechos funda mentales, busca la devolución de unos dineros que conforme a las normas de jurisprudencia no ha surtido el procedimiento administrativo correspondiente.

Por su parte, Colpensiones controvirtió que, si bien al accionante le fue reconocida pensión de vejez en cumplimento a un fallo judicial, también se observa que dicho fallo autorizó a esta entidad a descontar el porcentaje del 12% del valor de las mesadas pensionales con destino al sistema de s eguridad social en salud, en cabeza del Fondo de Solidaridad y Garantías.

Expresó que, mediante escrito radicado ante dicha entidad el 17 de junio de 2021 , el tutelante solicitó el rembolso de $15.000.000 y, que dicha petición, fue resuelta mediante

Garantías.

Expresó que, mediante escrito radicado ante dicha entidad el 17 de junio de 2021 , el tutelante solicitó el rembolso de $15.000.000 y, que dicha petición, fue resuelta mediante Oficio BZ 2021 -6871189 del 21 de julio de 2021 , informándole que tal solicitud debía elevarla directamente ante el FOSYGA, dado que, el valor descontado fue girado a esta entidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA3

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga , declaró improcedente la acción de tutela, con sustento en que no se encuentran satisfechos los requisitos enunciados por la jurisprudencia, para que se entienda acreditado el principio de subsidiariedad.

LA IMPUGNACIÓN

La parte tutelante , inconforme con la decisió n anterior decidió recurrirla aducie ndo que, Colpensiones, reconoce que los dineros fueron enviados a la E.P.S. y al FOSYGA, es decir, se está realizando un doble cobro.

Añadió que, está solicitando el reconocimiento de un derecho propio pues ha sido vulnerado y que en este momento está atravesando una crisis económica y detrimento de su salud. , lo que hace procedente la acción de tutela.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la tutela de la referencia, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2º

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la tutela de la referencia, según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2º del artículo 1º inciso 2º del Decreto 1983 de 20174.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿Colpensiones, E.P.S. SOS y ADRES, están vulnerando los derechos fundamentales a la salud, vida digna e igualdad, del señor Salvador Casas Duque, al negarle el reembolso de los dineros deducidos en el retroactivo pensional, para efectos de cotización al sistema de seguridad social en salud?

Pero preliminarmente se debe definir si:

¿La acción de tutela es el medio idóneo para resolver controversias de carácter económico?

2.1. Metodología de la decisión

4 “Por el cual se modifica los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela".4

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

Para arribar a la solución del interrogante así descrito la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión: i) analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable y el principio de subsidiariedad; ii) con base en los medios de prueba se definirá si la acción de tutela es procedente para resolver controversias de carácter

Decisión: i) analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable y el principio de subsidiariedad; ii) con base en los medios de prueba se definirá si la acción de tutela es procedente para resolver controversias de carácter económico, como la que aquí se ventila; y, de ser así si el actor tiene derecho a la devolución de las sumas de dinero reclamadas.

3. Marco normativo

3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable y el principio de subsidiariedad

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, inminente, que requiera medidas urgentes, sea grave e impostergable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado, pues de no se así, se traduce en un claro perjuicio para el accionante5

Para el reintegro de sumas de dinero, la Corte Constitucional ha dicho que la tutela es improcedente, pues para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagr ó en la jurisdicción ordinaria las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de los derechos de naturaleza económica , mientras que por mandato del artículo 86 de la Constitución y según la Corte constitucional, el campo de la acción de tut ela radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales.

Constitución y según la Corte constitucional, el campo de la acción de tut ela radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales.

De allí que, el Alto Tribunal ha entendido que su protección por vía de tutela solo será viable en el evento en que su desconocimiento, afecte derechos que por naturaleza son fundamentales y requieren en consecuencia, la protección inmediata y efectiva que ofrece la acción de tutela.

Leamos:

5 La Corte ha aplicado esta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegible y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia esta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral por ende, ha concedido la protección definitiva por vía de tutela.5

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

“…En cuanto a que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, la Sala de Revisión considera que el primer problema jurídico formulado no cumple este presupuesto de procedencia, pues tal y como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, la acción de tutela resulta improcedente para dirimir conflictos que involucren derechos de contenido económico, máxime cuando se trata de controversias que surgen con ocasión a la solicitud de reconocimiento y reintegro de sumas de dinero, como claramente aluden las pretensiones planteadas en el escrito de la tutela y que constituyen el primer análisis jurídico puesto a consideración. Además, para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción

sumas de dinero, como claramente aluden las pretensiones planteadas en el escrito de la tutela y que constituyen el primer análisis jurídico puesto a consideración. Además, para la solución de este tipo de asuntos, el legislador consagró en la jurisdicción ordinaria las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de derechos de naturaleza económica…”.6

De acuerdo con este pasaje jurisp rudencial, el reembolso de los dineros deducidos del retroactivo pensional para efectos de cotización al sistema de seguridad social en salud por vía de tutela, sólo se podrá obtener únicamente cuanto dentro de los presupuestos fácticos el juez constitucional considere que se está afectando otro derecho fundamental de aplicación directa y que, de no protegerlo, se causará un perjuicio irremediable para el tutelante.

4. Caso concreto

El tutelante persigue el reembolso del dinero que le fue deducido por Colpensiones a la hora de liquidar el retroactivo pensional, por concepto de cotización al sistema de seguridad social en salud.

Esta pretensión analizada en abstracto permitiría inferir que, es improcedente porque persigue el cobro de sumas dinerarias y , en ese sentido, el actor bien puede acudir a las acciones pertinentes para garantizar el ejercicio y la protección de derechos de naturaleza económica.

Pero en este punto surge el siguiente interrogante ¿cuál o cuáles serían las vías judiciales que le permitiría n al accionante reclamar esos derechos económicos ? Este dilema surge porque la Resolución SUB -280536 del 6 de diciembre de 2017, por medio de la cual Colpensiones ordenó los descuentos con destino a salud, se expidió en cumplimiento a los

porque la Resolución SUB -280536 del 6 de diciembre de 2017, por medio de la cual Colpensiones ordenó los descuentos con destino a salud, se expidió en cumplimiento a los fallos judiciales del 3 de septiembre de 2015 y el 22 de septiembre de 2017, dictados por el Juzgado Séptimo L aboral del Circuito de Cali y la Sal a Laboral de l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respectivamente.

Lo cual implica que, la Resolución No. SUB-280536 del 6 de diciembre de 2017, es un acto de ejecución , el cual no es pasible de control jurisdiccional , por lo tanto , no se puede cuestionar su ilegalidad.

Tampoco puede adelantar un proceso ejecutivo tomando como base de recaudo las sentencias judiciales, porque el tutelante no está alegando que Colpensiones le ha dejado

6 Sentencia T-379 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos6

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

de cancelar las sumas de dinero a que resultó condenada, sino que le están haciendo un descuento que en su criterio transgrede los derechos constitucionales fundamentales invocados.

De manera que, en principio no cuenta con una vía judicial expedita para hacer valer sus derechos.

Sin perjuicio de esto, la Corte Constitucional7, ha dicho que el juez constitucional debe analizar, en cada caso concreto y particular , si la acción dispuesta por el ordenamiento jurídico logra realmente la protección de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que, es posible que sea necesario otorgar un amparo transitorio para evitar la ocurrencia

analizar, en cada caso concreto y particular , si la acción dispuesta por el ordenamiento jurídico logra realmente la protección de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que, es posible que sea necesario otorgar un amparo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional.

Frente a situaciones en las que están en disputa los derechos fundamentales de adultos mayores, la Corte Constitucional, ha destacado que, “por la disminución de sus capacidades físicas, la reducción de las expectativas de vida y la mayor afe ctación en sus condiciones de salud, estas personas constituyen uno de los grupos de especial protección constitucional”8, de modo que respecto de éstos se flexibiliza el requisito de subsidiariedad, en la medida en que “puede ser desproporcionado someterlos a la espera de un proceso ordinario o contencioso administrativo que resuelva definitivamente sus pretensiones”9.

En el caso sub-lite, esta Sala considera que se está ante un sujeto de espec ial protección constitucional, por tratarse de una persona de avanzada edad -66 añosy de acuerdo con lo manifestado en su escrito de impugnación , se encuentra en precarias condiciones de salud.

Esto dice al respecto:

Teniendo en cuenta lo anterior y, en consideración a que no queda claro cuáles serían las vías ordinarias que puede impetrar el actor para reclamar sus derechos y la eficacia que las

7 Ver sentencia T-371 de 2016. 8 Ver sentencia T-1316 de 2001 (subrayado fuera del texto original). 9 Ver sentencia T-654 de 2016.7

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

8 Ver sentencia T-1316 de 2001 (subrayado fuera del texto original). 9 Ver sentencia T-654 de 2016.7

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

mismas tendrían, la Sala estima que la tutela se torna en principal y en aras de no quebrantar derechos como el acceso a la administración de justicia y la seguridad social , se acometerá el estudio del fondo del asunto.

Claro lo anterior, la parte actora no está de acuerdo con que Colpensiones haya ordenado el descuento del 12% con destino al sistema de seguridad social, pues aduce que es arbitrario.

Para resolver este interrogante es menester indicar que, Colpensiones emitió la Resolución SUB-280536 del 6 de diciembre de 2017, en cumplimiento al fallo judicial del 3 de septiembre de 2015, por medio del cual el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del señor Salvador Casas Duque.

Veamos:

“(…) PRIMERO: DECLARAR no PROBADA las excepciones formuladas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y apagar al señor SALVADOR CASAS DUQUE identificado con C.0 14.877.309, pensión especial de vejez a partir del 26 de enero de 2010 en cuantía mensual equivalente a la suma de $1.750.958, aclarando que ésta es incompatible con la pensión de vejez a cargo de esa misma entidad. La entidad demandada se grava con intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1983

incompatible con la pensión de vejez a cargo de esa misma entidad. La entidad demandada se grava con intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1983 desde el 26 de mayo de 2010, sobre las mesadas pensionales adecuadas hasta su pago efectivo. Lo adecuado por mesadas hasta el 30 de agosto de 2015 asciende a la suma de $147.103.656. Del valor de las mesadas pensionales reconocidas de berá aportar el actor el porcentaje del 12% con destino al sistema de seguridad social en salud, en cabeza del FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS, por lo cual se autoriza a COLPENSIONES para que realice ese descuento …”. (Negrillas fuera del texto original).

El aspecto resaltado se mantuvo por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer de la “consulta”, como se puede ver en la sentencia del 22 de septiembre de 2017:

“(…)

1. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia CONSULTADA el cual quedará así: A) CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor SALVADOR CASAS DUQUE la pensión especial de vejez a partir del 17 de diciembre de 2012, en trece mesadas anuales yen cuantía inicial de $1.874.477,86, para el año 2013 el valor de la pensión asciende a la suma de $1.920.215,12; para el 2014 a $1.957.467,30; para el 2015 a $2.029.110,60; para el

2016 a $2.166.481,39, y para el 2017 a $2.291.05 4,07. B) CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la suma de $124.155.756,09 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 17 de diciembre de 2012 y el 31 de agosto de

2017. Además, a cancelar el que se siga causando a partir del 1° de septiemb re de 2017 hasta la fecha en que se haga efectiva la inclusión en nómina de pensionados. C) AUTORIZAR a COLPENSIONES para que sobre el retroactivo pensional que deba cancelar realice las deducciones por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud…”. (Hemos resaltado).8

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

Como se aprecia Colpensiones, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez previas deducciones legales, porque así lo dispusieron los jueces ordinarios laborales en sus fallos judiciales.

Lo cual excluye arbitrariedad en la decisión de Colpensiones, porque los descuentos con destino a salud encuentran plena justificación en las órdenes judiciales impartidas por los jueces competentes.

Así las cosas, se podría pensar entonces que la ar bitrariedad está contenida en los fallos judiciales.

Sin embargo, nada más alejado de la realidad porque los jueces ordinarios ordenaron la inclusión de factores salari ales sobre los cuales no se aplicaron las deducciones legales. De allí que , la forma de compensar esa diferencia era disponiendo que sobre la mesada pensional se hicieran los descuentos de ley, con destino al sistema de seguridad social en salud.

De allí que , la forma de compensar esa diferencia era disponiendo que sobre la mesada pensional se hicieran los descuentos de ley, con destino al sistema de seguridad social en salud.

El demandante discute que, hizo los aportes a salud durante toda su vida laboral; empero, lo que echa de menos es que, hay una diferencia que no cubrió durante ese interregno dada la inclusión de nuevos factores o de factores sobre los cuales Colpensiones no aplicó los respectivos descuentos, por ello , debe compensarl os al momento del reconocimiento pensional, todo en consonancia con el principio de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En conclusión: Los descuentos con destino a Salud aplicados por Colpensiones a la pensión de vejez del tutelante, encuentran plena justificación en los fallos judiciales dictados por los jueces laborales y es tas decisiones a su vez hall an eco en principios de raigambre constitucional.

Tal estado de cosas impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del C auca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,9

Expediente Radicación No. 76111-33-33-002-22021-00150-01

F A L L A:

PRIMERO. REVOCASE la sentencia No. 126 del 19 de agosto de 2021, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Guadalajara de Buga , declaró

F A L L A:

PRIMERO. REVOCASE la sentencia No. 126 del 19 de agosto de 2021, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Guadalajara de Buga , declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar:

SEGUNDO. NIEGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Salvador Casas Duque , acorde con lo explicado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión , previas las anotaciones de rigor en los sistemas informáticos dispuestos para el efecto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. 068

Los Magistrados,

FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

JHON ERICK CHAVES BRAVO