TA VALL - 76111333300220220054701-(29-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES

RADICADO: 76111-33-33-002-2022-00547-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: YADIT EUGENIA PEÑA CÓRDOBA

laura@lopezquinteroabogados.com; laurapulido@lopezquinteroabogados.com; abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com; notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notifiacionesjudiciales@previsora.gov.co; t_jchavez@fiduprevisora.com.co

MUNICIPIO DE BUGA

notificaciones@buga.gov.co;

MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA

ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE CALI

procjudadm19@procuraduria.gov.co

ASUNTO: SANCIÓN MORATORIA A FAVOR DE

DOCENTES OFICIALES POR NO

CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN E L

FONDO (NUMERAL 3° DEL ART. 99 DE LA LEY 50

ASUNTO: SANCIÓN MORATORIA A FAVOR DE

DOCENTES OFICIALES POR NO

CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN E L

FONDO (NUMERAL 3° DEL ART. 99 DE LA LEY 50

DE 1990). INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO INOPORTUNO DE LOS IN TERESES A LAS CESANTÍAS (ART. 1° DE LA LEY 52 DE 1975).

1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandada (Nación— Ministerio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag) contra la sentencia del 01 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga, que resolvió:Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

2

PRIMERO.- Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el ente territorial demandado, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta Sentencia.

SEGUNDO.- Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Buga (V.), conforme lo analizado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fomag el día 01 de febrero de 2022.

CUARTO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

por la no contestación de la petición radicada ante la Nación – Ministerio de Educación – Fomag el día 01 de febrero de 2022.

CUARTO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a reconocer y pagar a favor de Yadit Eugenia Peña Córdoba, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de f ebrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a reconocer y pagar a favor de la parte demandante, la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, la cual equivale a una suma adicional igual a dichos intereses de conformidad con el artículo 2.2.1.3.8. del Decreto 1072 de 2015.

SEXTO.- Condenar en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Despacho siguiendo lo dispue sto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 366 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO.- Fijar como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones reconocidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 10554 del 2016.

ANTECEDENTES

reconocidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 10554 del 2016.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora Yadit Eugenia Peña Córdoba pidió la nulidad del acto ficto negativo que surgió por la no contestación al der echo de petición presentado el 01 de febrero de 2022, en el que pidió el reconocimiento de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y el reconocimiento de la indemnización por pago tardío de las cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

3. A título de restablecim iento del derecho, solicitó que se condenara al Fomag y/o al municipio de Tuluá a pagar, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consi gnen en la cuenta individual de la docente las cesantías correspondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

3

2. Hechos probados

4. La señora Yadit Eugenia Peña Córdoba es docente oficial afiliada al Fomag.

5. Por la prestación de los servicios durante el año 2020, a la señora Yadit Eugenia Peña Córdoba se le liquidó una cesantía por valor de $ 5’261.1951. Los intereses a las cesantías correspondientes al 2020 fueron liquidados sobre una cesantía acumulada de $ 19446.066, con una tasa de 3.64 % (DTF), que arrojaron un valor de $ 495.875, cuyo pago se hizo el 27 de marzo de 20212.

6. El 01 de febrero de 20223, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Buga – Valle del Cauca —como vocera del Fomag— que reconociera y pagara, debidamente indexadas: i) la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a u n día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en la que se consign aran en la cuenta individual de la docente las cesantías correspondientes al año 2020, y ii) la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

7. La petición no fue respondida.

3. Normas violadas y concepto de violación

los intereses de cesantías correspondientes al año 2020.

7. La petición no fue respondida.

3. Normas violadas y concepto de violación

8. La parte demandante invocó como normas violadas los siguientes artículos: 13 y 53 de la Constitución Política, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 99 de la Ley 50 de 1990, 57 de la Ley 1955 de 2019, 1° de la Ley 52 de 1975, 13 de la Ley 344 de 1996, 5 de la Ley 432 de 1998, 3 del Decreto 1176 de 1991 y 1° y 2 del Decreto 1582 de

1998.

9. Al explicar el concepto de la violación, adujo:

• Que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990. • Que, al año siguiente, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 modificó el régimen de cesantías, que pasó de retroactivo a anualizado para todos los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales. Que el régimen anualizado de cesantías del artículo 99 d e la Ley 50 de 1990 implicaba: i) que las cesantías causadas en determinado año debían ser consignadas en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, mientras que los intereses de cesantías debían ser pagados a más tardar en el mes de enero del año siguiente, y ii) que, en caso de incumplir la obligación de consignar las cesantías en el fondo antes del 15 de febrero del año

intereses de cesantías debían ser pagados a más tardar en el mes de enero del año siguiente, y ii) que, en caso de incumplir la obligación de consignar las cesantías en el fondo antes del 15 de febrero del año

1 Folio 63 del archivo que contiene la demanda – One Drive –, documento asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai. 2 Folio 63 del archivo que contiene la demanda – One Drive –, documento asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai. 3 Folios 57-59 del archivo que contiene la demanda – One Drive –, documento asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

4

siguiente, el empleador quedaba obligado a pagar, como sanción, un día de salario por cada día retardo en la consignación (sanción moratoria). • Que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a los docentes también se les aplica la Ley 50 de 1990 y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías. • Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los intereses a las cesantías no se pagan en la fecha límite para ello, el empleador quedará obligado a pagar « a título de indemnización y por una

• Que, por su parte, el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece que, si los intereses a las cesantías no se pagan en la fecha límite para ello, el empleador quedará obligado a pagar « a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados». • Que, en el caso de la docente Peña Córdoba, las cesantías causadas por el año 2020 fueron liquidadas, pero no fueron consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 empezó a causarse a partir del 15 de febrero de 2021 y se sigue causando hasta la fecha en que se haga efectiva la respectiva consignación. • Que, además, la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías también se causó, porque el pago se efectuó en marzo de 2021, y debía hacerse en enero de 2021.

4. Contestación de la demanda

4.1. Municipio de Buga4

10. Por conducto de apoderad o judicial, el Municipio de Buga solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

11. Expuso que, en virtud de la Ley 91 de 1989, el Fomag es el responsable de pagar las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo. Que, a su juicio, a partir del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se desprende que el Fomag es el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consig nación tardía de las cesantías de los docentes oficiales.

12. Por otra parte, explicó que a los educadores públicos no se les aplican los

el encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria por consig nación tardía de las cesantías de los docentes oficiales.

12. Por otra parte, explicó que a los educadores públicos no se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para liquidar el valor liquidado anualment e antes del 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación. Para ello, refirió que las normas anteriores fueron extendidas (por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998) únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.

13. Propuso como excepciones las denominadas: «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «caducidad de la demanda».

5. Sentencia de primera instancia5

4 Archivo 008 del expediente digital – One Drive –, asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai. 5 Archivo 015 del expediente digital – One Drive –, asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

5

14. Mediante sentencia del 01 de septiembre de 202 3, el Juzgado Segundo Administrativo de Buga declaró probada la excepción de falta de legitimación en

Sentencia de segunda instancia

5

14. Mediante sentencia del 01 de septiembre de 202 3, el Juzgado Segundo Administrativo de Buga declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada po r el ente territorial demandado y accedió las pretensiones de la demanda.

15. Señaló que la demandante, dada su condición de servidora pública y en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a que las cesantías anualizadas sean consignadas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, según lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Precisó que esa interpretación ha sido acogida por la Corte Constitucional y por la Sección

Segunda del Consejo de Estado.

16. Aclaró que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 (en aplicación del principio de favorabilidad) unificó criterios en cuanto a la aplicación a los docentes de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y aseguró que, en ese caso, la Corte Constitucional determinó que se había incurrido en un defecto fáctico por vulneración directa de la CP.

17. Adujo que el Fomag dejó vencer el plazo para consignar las cesantías y, por ende, la sanción moratoria empezó a causarse a partir del 15 de febrero de 2021, sin que a la fecha haya cesado (porque aún no se efectuaba la respectiva consignación). Agregó que, si bien es cierto el término de prescripción extintiva

sin que a la fecha haya cesado (porque aún no se efectuaba la respectiva consignación). Agregó que, si bien es cierto el término de prescripción extintiva empezó a computarse desde el 15 de febr ero de 2021, lo cierto es que ese fenómeno no se configuró e n este caso, toda vez que la demandante presentó la reclamación administrativa el 01 de febrero de 2022, es decir, no dejó transcurrir un lapso superior a 3 años.

18. Por otra parte, en cuanto a la indemnización derivada del pago tardío de los intereses a las cesantías estipulada en la Ley 52 de 1975 , resultaba aplicable a la demandante, en tanto la fecha de pago de los intereses es del 31 de marzo de 2021, lo que acredita que su pago fue extemporáneo, es decir, con posterioridad al 31 de enero de 2021. Respecto a la indemnización, la primera instancia tampoco la encontró prescrita.

19. Finalmente señaló que para efectos de calcular el monto de la sanción no había lugar a indexar el salario, pues según el Consejo de Estado, la sanción es de por sí severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es viable condenar al pago de ambos conceptos.

6. Recurso de apelación

6.1. Fomag6

20. La apoderada pidió que se revocara la sentencia y que se negaran las pretensiones de la demanda.

6 Archivo 017 del expediente digital – One Drive –, asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

pretensiones de la demanda.

6 Archivo 017 del expediente digital – One Drive –, asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

6

21. Destacó que la Ley 50 de 1990 aplica respecto de los fondos privados de cesantías, que cuentan con las siguientes características: i) operan bajo la figura de patrimonio autónomo de propiedad de cada uno de los afiliados, quienes tienen cuentas individuales; ii) tienen permitido realizar inversiones que pueden generar rendimientos a las cuentas individuales; iii) los recursos de las cuentas individuales provienen de las sumas que consigne el empleador por concepto de auxilio de cesantías, los aportes volunt arios que realice el afiliado, los rendimientos generados, entre otros, y iv) a ellos están afiliados los trabajadores particulares vinculados mediante contrato de trabajo.

22. Explicó que, a diferencia de los fondos privados a los que alude la Ley 50 de 1990, el Fomag: i) es una cuenta especial de la Nación, que constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad Fiduciaria (Fiduprevisora S.A.); ii) a él están afiliados, exclusivamente y de forma obligatoria, los docentes oficiales; iii) se administra bajo la figura de fondo común, se rige por el principio de unidad de caja (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) y,

obligatoria, los docentes oficiales; iii) se administra bajo la figura de fondo común, se rige por el principio de unidad de caja (artículo 57 de la Ley 1955 de 2019) y, por lo tanto, no hay cuentas indi viduales para los docentes, y iv) no tiene permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.

23. Afirmó que los valores que corresponden a las cesantías de los docentes no se consignan, sino que ya e stán presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

24. Indicó que, en atención al diseño especial que se predica del Fomag, que supone la imposibilidad fáctica y jurídica de abrir cuentas individuales a los docentes y de c onsignarles las cesantías a esas cuentas, resulta improcedente pretender la aplicación de la Ley 50 de 1990 y, de manera particular, la sanción por una consignación tardía.

25. Precisó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-098 de 2018), porque en ese caso, en el que efectivamente se aplicó la Ley 50 de 1990 para reconocer la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, el docente oficial no está afiliado al Fomag, circunstancia que no se predica de la demandante. Aseguró que, a su turno, en los casos emitidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las pretensiones se han negado por prescripción.

26. Agregó que también era improcedente la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues «de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley

prescripción.

26. Agregó que también era improcedente la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues «de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia».

7. Trámite en segunda instanciaProceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

7

27. Mediante auto 620 del 30 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Buga concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fomag) contra la sentencia del 01 de septiembre de 20237.

28. Por auto del 1 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se informó: i) a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído y ii) al Ministerio Público que podría emitir concepto desde que se admitió el recurso, hasta antes de que el proceso ingrese a despacho para sentencia8.

29. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

desde que se admitió el recurso, hasta antes de que el proceso ingrese a despacho para sentencia8.

29. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

30. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandada (Fomag) contra el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga.

2. Problema jurídico

31. En los términos de los recursos, la Sala debe determinar si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió al reconocimiento de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de La Ley 50 de 1990, y concedió la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías . Para ello, deberá resolver los siguientes interrogantes

jurídicos:

¿Los docentes oficiales afiliados al Fomag pueden ser beneficiarios de la sanción establecida en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 para los casos de consignación tardía de las cesantías anualizadas?

¿Los docentes oficiales af iliados al Fomag tienen derecho a la indemnización prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 en los casos de pago extemporáneo de los intereses a las cesantías?

3. Solución del caso

32. La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará todas las

extemporáneo de los intereses a las cesantías?

3. Solución del caso

32. La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará todas las pretensiones de la demanda, por cuanto, según la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023 9, que resultó respaldada con la sentencia de unificación del 11 de octubre de 202310 (proferida

7 Archivo 020 del expediente digital, asociado a la actuación nro. 7 del expediente de primera instancia en Samai. 8 Índice 7 en Samai, expediente de segunda instancia. 9 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01. 10 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

8

por la Sección Segunda del Consejo de Estado), los docentes afilia dos al Fomag no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 y tampoco de la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

33. Para resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se referirá a: i) las razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023, ii) la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y iii) el caso concreto.

razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023, ii) la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y iii) el caso concreto.

3.1. Las razones que sustentaron la nueva postura que acogió esta Sala de Decisión en providencia del 21 de septiembre de 2023

34. Esta Sala de Decisión, con base en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, venía reconociendo que los docentes sí eran beneficiarios de la sanción por consignación extemporánea de cesantías de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

35. Sin embargo, en sentencia del 21 de septiembre de 2023 11, se expusieron las razones por cuales era procedente cambiar la postura, para, en adelante, sostener que los docentes no son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990. En esa providencia se destacó:

• Que el régimen especial de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fomag no involucra una consignación a un tercero (fondo privado) antes del 15 de febrero del año siguiente al de la causación, como sí ocurre en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990. • Que, en ese régimen especial de cesantías de los docentes, los recursos son administrados por una cuenta especial de la Nación, que maneja una subcuenta de cesantías (también la hay de pensiones y de salud) que se rige por el principio de unidad de caja (allí reposan los recursos para pagar las cesantías de todos los docentes afiliados al Fomag).

subcuenta de cesantías (también la hay de pensiones y de salud) que se rige por el principio de unidad de caja (allí reposan los recursos para pagar las cesantías de todos los docentes afiliados al Fomag). • Que los recursos que financian la subcuenta de cesantías son girados al Fomag directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y son descontados de l a participación del sector educación que le corresponde a las entidades territoriales en el marco del Sistema General de Participaciones. • Que las entidades territoriales tienen a su cargo el deber de reportar la nómina mensual de los docentes, para que co n ello se haga la proyección de aportes que exige la sociedad fiduciaria al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Que las entidades territoriales también deben elaborar reportes de las liquidaciones anuales de cesantías, que se constituye como el insumo para determinar el saldo acumulado por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año y sobre el cual se liquidan y pagan los intereses a las cesantías. • Que la aplicación de la sanción prevista en el artículo 99 de La Ley 50 de 1990 no es una medid a idónea para garantizar que los docentes puedan disponer de los recursos de cesantías cuando así lo requieran, por cuanto

11 Expediente 76147-33-33-004-2022-00032-01.Proceso: 76-111-33-33-002-2022-00547-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

9

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

Demandante: Yadit Eugenia Peña Córdoba Demandados: Fomag y Municipio de Buga Sentencia de segunda instancia

9

la sanción que garantiza la disponibilidad de los recursos de cesantías a los docentes es la prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (cuando el docente oficial solicite el retiro de las cesantías, ya sea parcial o definitivo, la tardanza en la entrega de los recursos da lugar a la sanción moratoria en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006). • Que, hasta el año 2018, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo reconocía pacíficamente que los docentes tenían un régimen especial de cesantías, que era incompatible y/o excluyente con la Ley 50 de 1990. • Que, si bien a partir de 2020 empezaron a emitirse pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado que avalaron la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docent es oficiales afiliados al Fomag (y de paso a la causación de la sanción moratoria), lo cierto es que esos pronunciamientos partían de un entendimiento equivocado de la sentencia SU-098 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, en la que se reconoció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a un docente oficial. Que, en esos pronunciamientos, la Sección Segunda del Consejo de Estado entendió que la regla de decisión SU -098 de 2018 (reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente oficial) cobijaba a todos los

pronunciamientos, la Sección Segunda del Consejo de Estado entendió que la regla de decisión SU -098 de 2018 (reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente oficial) cobijaba a todos los docentes oficiales, sin importar si estaban o no afiliados al Fomag, pero, como lo advirtió la prop ia Corte Constitucional en la SU -573 de 2019, la regla jurisprudencial de la SU -098 de 2018 no cobijaba a los docentes oficiales afiliados al Fomag. • Que, de hecho, al advertir la relevancia de la distinción entre docentes oficiales afiliados y no afiliados al Fomag, la Sección Segunda del Consejo de Estado había asumido uno de esos casos para unificar la jurisprudencia.

3.2. La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

36. Mediante sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 12, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla jurisprudencial: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

37. La providencia advirtió que «la presente decisión es de aplicación inmediata a todos

50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

37. La providencia advirtió que «la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

38. En relación con la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la sentencia de unificaci