TA VALL - 76111333300320160027101-(10-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, 10 febrero de 2023

Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76111-33-33-003-2016-00271-01

Demandante GLORIA INÉS GIRALDO ACEVEDO

glajimar23@hotmail.com

Demandado MUNICIPIO DE RIOFRIO

juridica@riofrio-valle.gov.co despacho@riofrio-valle.gov.co Asunto: Sentencia de segunda instancia Insubsistencia cargo libre nombramiento y remoción – Revoca para negar pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 017

I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente sobre la impugnación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1 PRETENSIONES La nulidad del Decreto 130.013-018 del 05 de enero de 2016 mediante el cual se declaró insubsistente a la demandante en el cargo de libre nombramiento y remoción, notificado el 06 de enero de 2016.

A título de restablecimiento solicita el reintegro al cargo que desempeñaba o uno de mejor categoría, hasta tanto sea incluida en la nómina de pensionados; así como

remoción, notificado el 06 de enero de 2016.

A título de restablecimiento solicita el reintegro al cargo que desempeñaba o uno de mejor categoría, hasta tanto sea incluida en la nómina de pensionados; así como el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir. También solicitó la condena en costas.

1.2 HECHOS.

Fue narrado que la señora Gloría Inés Giraldo Acevedo estuvo vinculada al Municipio de Riofrío en diferentes cargos hasta acumular un tiempo total de servicio de 23 años, 09 meses y 8 días , entre ellos el cargo de Secretaria del Concejo Municipal.

Que el 18 de marzo de 2015 cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez y teniendo acreditadas más 1.300 semanas de cotización.2

Que al iniciar actividades la nueva administración para el periodo 2016-2019, le fue notificado el 06 de enero de 2016 del acto mediante el cual se le declaró insubsistente sin atender la administración la obligación del Decreto 2245 del 31 de octubre de 2012 que impone al empleador la obligación de realizar el trámite ante el fondo de pensiones para evitar que se presente solución de continuidad al momento de retiro de la entidad.

Que la administración faltó al Decreto 2245 de 2012, pues le correspondía continuar la vinculación hasta que se tuviera conocimiento de que la empleada se encontraba incluida en la nómina del fondo de pensiones.

Que a la fecha la demandante no ha podido acceder a la pensión, pues al presentar

la vinculación hasta que se tuviera conocimiento de que la empleada se encontraba incluida en la nómina del fondo de pensiones.

Que a la fecha la demandante no ha podido acceder a la pensión, pues al presentar los documentos le fue informado que le faltan semanas de cotización, por lo que solicitó al municipio demandado la emisión del bono pensional.

1.3 NORMAS VIOLADAS. La parte actora estimó que se infringieron las siguientes normas:

Constitución Política arts: 29, 48 y 53

Ley 100 de 1993, artículo 9 Decreto 2245 de 2012

Indicó que el proceder de la administración fue contrario a los principios y valores de la Constitución Política, así como contrarios a la ley, al inobservar que debía continuar la vinculación de la señora Giraldo Acevedo hasta tanto aquella estuviera incluida en la nómina de pensiones del respectivo fondo para evitar la solución de continuidad en sus ingresos , siendo su empleo la única fuente de ingresos y por tanto afectando con su retiro su mínimo vital y su vida digna.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 MUNICIPIO DE RIOFRÍO.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que tal como consta en el Decreto 008 del 15 de enero de 2004, el cargo de Cajera Municipal de Riofrio en el cual se posesionó la demandante era de libre nombramiento y remoción como también consta en el manual de funciones del 12 de septiembre de 2011. Cargo que dependía directamente del Alcalde y que era de absoluto cuidado, incluso teniendo la demandante una póliza de manejo para el cargo.

también consta en el manual de funciones del 12 de septiembre de 2011. Cargo que dependía directamente del Alcalde y que era de absoluto cuidado, incluso teniendo la demandante una póliza de manejo para el cargo.

Que los cargos de libre nombramiento y remoción como el de la demandante son cargos de discreción y confianza y por tanto no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Indicó que si faltaban cotizaciones por el tiempo que fue secretaria del Concejo municipal, aquello debía reclamarlo directamente ante dicho órgano.3

3. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, en Sentencia 160 del 14 de diciembre de 2021, consideró:

“También aparece entre los documentos que se aportaron con la demanda, la cédula de ciudadanía de la señora GLORIA INÉS GIRALDO ACEVEDO, con la que se establece que nació el 18 de marzo de 1958, por lo que, a la fecha del acto administrativo de insubsistenc ia, tenía una edad de cincuenta y siete (57) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días.

Significa la anterior información que para el 05 de enero de 2016 la señora GIRALDO ACEVEDO cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio para adquirir su pensión, que no había solicitado aún, pues solo en junio de 2017, según se desprende de la Resolución SUB200798 del 29 de julio de 2019, le fue negado el derecho porque no cumplía con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005 (?)

desprende de la Resolución SUB200798 del 29 de julio de 2019, le fue negado el derecho porque no cumplía con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005 (?) como tampoco de la L ey 797 de 2003, unos argumentos que sirvieron para decidir en la misma forma mediante Resolución SUB 152944 del 13 de junio de 2018, última que fue confirmada en segunda instancia con la Resolución DIR 12995 del 16 de junio de 2018.

Aunque no es objeto de análisis de este fallo, es evidente que para el 05 de enero de 2016 la demandante había alcanzado 9.306 días laborados, que equivalían a poco más de 1.329 semanas, lo que se extracta de la Resolución SUB 200798 con la que se le reconoció el pago de la pr estación, que ya se le había negado en dos oportunidades aunque los requisitos estaban cumplidos, lo que prueba la arbitrariedad de los fondos de pensión, especialmente de COLPENSIONES, que postergan el reconocimiento de la pensión sin razón, afectando los derechos fundamentales de los trabajadores.

Separándonos de las formas que utiliza el Estado para negar los derechos a quien los tiene, las pruebas dejan en claro que la administración municipal de Riofrío – Valle vulneró los derechos de la empleada desvinculada porque, según las normas traídas a colación en este providencia y el criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, era obligación de la entidad territorial tomar las medidas pertinentes para que ella accediera a su pensión de jubilaci ón ante el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, o, eventualmente, darle el tratamiento de una persona en calidad de prepensionada cuando se corroborara el incumplimiento de

para que ella accediera a su pensión de jubilaci ón ante el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, o, eventualmente, darle el tratamiento de una persona en calidad de prepensionada cuando se corroborara el incumplimiento de la última de las exigencias, que no era del caso porque, tal como se ha visto y a pesar de la negación de la pensión por COLPENSIONES, es evidente que la señora GIRALDO ACEVEDO, para la fecha de su insubsistencia, ya tenía 57 años de edad y más de 1.300 semanas laboradas al servicio del Estado.

Esta es razón más que suficiente para que el Juzgado declare la nulidad del Decreto 130.013-018 del 5 de enero de 2016, decisión que no traerá las consecuencias que plantea su apoderada en el escrito genitor porque la pensión ya le fue reconocida, y espera este Operador Ju dicial que la demandante se encuentre disfrutando de su mesada pensional ya que, según el acto con el que se reconoció el derecho, sería incluida en nómina de pensionados a partir del mes de agosto de 2019.”4

Por tanto falló:

“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto No. 130.013-018 del 05 de enero de 2016 con el que la Alcaldía municipal de RIOFRÍO – VALLE DEL CAUCA declaró insubsistente el nombramiento de la señora GLORIA INÉS GIRALDO ACEVEDO.

SEGUNDO: ORDENAR a la entidad territorial, como consecuencia de la anterior declaración, que reconozca y pague a la señora GIRALDO ACEVEDO todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir entre la fecha de la declaración de insubsistencia hasta la fecha

SEGUNDO: ORDENAR a la entidad territorial, como consecuencia de la anterior declaración, que reconozca y pague a la señora GIRALDO ACEVEDO todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir entre la fecha de la declaración de insubsistencia hasta la fecha a partir de la cual se reconoció la mesada pensional.

TERCERO: DISPONER que las sumas a reconocer a favor de la demandante sean indexadas al momento del pago.

CUARTO: ORDENAR que se cumpla la presente sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

QUINTO: CONDENAR en costas al MUNICIPIO DE RIOFRÍO-VALLE, para lo cual se fijan las agencias en derecho en el equivalente al 5% de la cuantía de las pretensiones calculadas en la demanda.”

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme el Municipio de Riofrío con las resultas del fallo, impugnó manifestando que el cargo que ostentaba la demandante era en efecto de libre nombramiento y remoción, habiendo dejado de largo este aspecto el juez de instancia, toda vez que el análisis y jurisprudencia citada no versaba sobre la naturaleza discrecional de estos cargos.

Que debe observarse que la Ley 909 de 2004 dispone que son cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que impliquen el manejo directo de dineros y bienes como en el cargo de la accionante. Que a su vez, el Decreto 2245 de 2012 sobre el deber de permanencia en los cargos hasta la inclusión en nómina, nada menciona en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción.

Indicó que conforme a las manifestaciones del a quo se entrevé que el no

cargos hasta la inclusión en nómina, nada menciona en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción.

Indicó que conforme a las manifestaciones del a quo se entrevé que el no reconocimiento pensional obedeció a la falta de reclamación de la demandante y a la negligencia de COLPENSIONES en la negativa caprichosa de la prestación.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

5.2 Mediante auto 184 del 18 de abril de 2022 el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación ante esta Corporación.

5.3 Mediante auto 213 del 02 de junio de 2022 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse en relación con la apelación durante la ejecutoria de la providencia.5

6. PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LA APELACIÓN.

6.1 PARTE DEMANDANTE.

Señaló que en realidad el cargo que ostentaba la actora ni siquiera era de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa, pero que en todo ca so, la administración trasgredió sus derechos al desconocer que era sujeto de especial protección, por ser adulto mayor, prepensionable y en condición de vulnerabilidad al ser ese empleo la única fuente de ingresos.

Que a pesar de que el Decreto 2245 de 2012 no menciona directamente a los empleados de libre nombramiento y remoción deben entenderse también cobijados con la protección a no quedar desvinculados sin la inclusión en nómina.

Indicó que la demandante no fu e negligente ante la reclamación pensional ante

empleados de libre nombramiento y remoción deben entenderse también cobijados con la protección a no quedar desvinculados sin la inclusión en nómina.

Indicó que la demandante no fu e negligente ante la reclamación pensional ante COLPENSIONES y por el contrario la entidad estuvo año tras año negándola de forma caprichosa.

Indicó que la sentencia de primera instancia es perfectamente congruente entre lo pedido con los hechos demostrados y que, en todo caso, para el momento del retiro de la demandante, el criterio de la Corte Constitucional era de respetar la condición de prepensionable de los trabajadores.

6.2 El Municipio de Riofrío y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

I. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 152.2.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala de Decisión determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto acusado mediante el cual se declaró insubsistente a la demandante, Gloría Inés Giraldo Acevedo , en el cargo de Cajera Municipal , para lo cual será determinante establecer si habiendo cumplido la actora la edad y semanas cotizadas debía la administración municipal continuar su vinculación hasta tanto pudiera gozar de su derecho pensional.

2. TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN.6

Se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la

pudiera gozar de su derecho pensional.

2. TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN.6

Se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda toda vez que la causal para la separación del cargo se fundó en la discrecionalidad y naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE.

4.1 Del libre nombramiento y remoción.

La Constitución Política de Colombia de 1991, dedica su capítulo segundo a la función pública, para lo cual en su artículo 125 indica la generalidad y las excepciones de los empleos de los órganos y entidades del Estado.

“Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo s istema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

(…)”

De tal manera que la regla general concierne a los empleos de carrera siendo la excepción los que se encuentran por fuera de ese marco, que como la norma lo indica abarca a los que la Ley así lo determine, es decir, que aquella expresará cuáles no corresponden a la carrera administrativa. En consecuencia , la Constitución faculta que la Ley estipule qué funcionarios no serán de carrera administrativa y bajo qué circunstancias.

Un claro ejemplo de lo anterior ocurrió en septiembre 23 del año 2004 cuando el

Constitución faculta que la Ley estipule qué funcionarios no serán de carrera administrativa y bajo qué circunstancias.

Un claro ejemplo de lo anterior ocurrió en septiembre 23 del año 2004 cuando el Congreso de la República expidió la Ley 909 y en su artículo 5° realizó de manera puntual y concreta la clasificación de los empleos públicos determinando concretamente cuáles se apartaban de la carrera administrativa.

Indica la norma:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales , cuyo ejercicio implica

la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:7

Presidente, Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

c) Los empleos cuyo ejer cicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas

sus veces;

c) Los empleos cuyo ejer cicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capi tal y distritos y municipios de categoría especial y primera.”

Contempló entonces el legislador que en los organismos y entidades del Estado existe además del nombramiento en carrera, i) los de elección popular ii) periodo fijo iii) trabajadores oficiales iv) los que deban ejercer sus funciones en comunidades indígenas y v) los de libre nombramiento y remoción.

La anterior situación permite concluir que los empleos de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, bajo el entendido que la carrera administrativa constituye la regla general para los empleos públicos y en consecuencia las excepciones son las dispuestas por el legislador, máxime al recordar que la finalidad de la provisión de los empleos públicos a través de los concursos de méritos no es otra que optimizar y garantizar la eficiencia en la administración, de ello deviene el proceso de selección para el ingreso, permanencia y ascenso al servicio público.

Sobre la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción , y su elemento esencial de confianza , funciones directivas y/o asesoría, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 003 del año 2018, indicó:

“Esta Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado acerca del distinto origen

elemento esencial de confianza , funciones directivas y/o asesoría, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 003 del año 2018, indicó:

“Esta Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado acerca del distinto origen constitucional de los empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. Entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-514 de 1994 y C-306 de 1995 señaló que correspondía al legislador determinar cuáles cargos debían exceptuarse del régimen general de carrera administrativa y considerarse de libre nombramiento y remoción.

Con relación a los fundamentos constitucionales de este tratamiento excepcional para el segundo tipo de empleados públicos, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-514 de 1994, precisó que estos debían obedecer a dos tipos de criterios: (i) bien, a la naturaleza de las funciones, (ii) ora, al grado de confianza para el ejercicio de las funciones.

Con relación al primero, “un cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Con relación al segundo, indicó que, “los cargos de libre nombramiento y remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir, de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte8

de la persona que las cumple”. Se trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo público el carácter de libre nombramiento y remoción.”

de la persona que las cumple”. Se trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo público el carácter de libre nombramiento y remoción.”

Se concluye entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción son distinguidos por dos aspectos fundamentales, el primero de aquellos hace referencia a las funciones, es decir, que sean propias de la orientación, conducción o manejo institucional, y el segundo aspecto es la relación de alto grado de confianza que debe mediar entre el asesor y el asesorado.

4.2. Del libre nombramiento y remoción y la declaración de insubsistencia.

Ahora bien, teniendo de presente que el legislador estatuyó como una excepción a la regla los empleos de libre nombramiento y remoción, surge la duda de qué sucede con su desvinculación.

Para arribar a la respuesta necesariamente se debe tener de present e que, por la naturaleza del cargo, el empleador goza de discrecionalidad para determinar quién es la persona que va a desempeñar el cargo, razón por la que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido el retiro del empleo sin necesidad de mediar motivación, procedimientos o condiciones, gozando el acto presunción de legalidad, que desde luego, puede ser desvirtuada presentando en tal caso el interesado las pruebas que acrediten lo contrario.

Al respecto, ha manifestado el Consejo de Estado1:

“El ingreso, la permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, depende de la facultad discrecional del nominador, que no requiere de

Al respecto, ha manifestado el Consejo de Estado1:

“El ingreso, la permanencia y el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, depende de la facultad discrecional del nominador, que no requiere de motivación, y ello es así, porque la provisión de dichos cargos se efectúa en consideración a motivos personales o de confianza.”

En consecuencia, puede el nominador expedir el acto de desvinculación sin que sea necesario exponer los motivos por los cuales se produce la separación del cargo, habida cuenta que conforme a la esencia del cargo, se presume que la desvinculación discrecional se efectúa propendiendo el buen servicio, y si bien, puede el afectado controvertir el acto, debe demostrar fehacientemente la desviación de poder y llevar al juez al convencimiento de que fueron razones arbitrarias l as que motivaron la terminación del servicio.

Indicó la Corporación2:

1 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. veintitrés (23) de junio 2016. Rad. 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13) 2 Consejo d e Estado. Sección Segunda . Subsección “A”. C .P. Gabriel Valbuena Hernández. Veintitrés (23) de junio de 2016.Rad. 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13)9

“Así, para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador, sobre la actuación arbitraria

“Así, para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, es necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador, sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que la decisión se emitió con desvío de poder, vicio del acto administrativo, que como ya se anticipó, alude a esa intención con la que se adopta una decisión por parte de la autoridad en la búsqueda de la consecución de un fin diferente al previsto por el Legislador, que no es otro que la satisfacción de un propósito particular, personal o arbitrario.”

5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

En el caso bajo estudio se encuentra acreditado que mediante Decreto 008 del 15 de enero de 2004 la señora Gloria Inés Giraldo Acevedo fue nombrada en el cargo de Cajera Municipal3 tomando posesión del mismo con Acta 142 de la misma fecha del nombramiento4; empleo que desempeñó hasta que, por Decreto 130.013018 del 05 de enero de 2016 fuera declarad a insubsistente en el cargo de libre nombramiento y remoción5.

Alega la parte actora que fue declarada insubsistente de forma ilegal, inadvirtiendo la administración municipal que si bien cumplía con la edad y el número de semanas de cotización para acceder al derecho pensional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2245 de 2012, debía aguardar el ente territorial a su inclusión en la nómina de pensionados para que no existiera solución de continuidad en sus ingresos, máxime al ser una persona de la tercera edad y cuyos recursos solo provenían de su empleo.

nómina de pensionados para que no existiera solución de continuidad en sus ingresos, máxime al ser una persona de la tercera edad y cuyos recursos solo provenían de su empleo.

Así las cosas, sea lo primero indicar que del escrito de la demanda y de la contestación se extrae que las partes afirmaban en unísono que la naturaleza del cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción, afirmaciones que acompaña esta instancia judicial toda vez que de conformidad con el artículo 5°, numeral 2°, literal c) de la Ley 909 de 2004, tienen tal calidad los “c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;”

Visto el manual de funciones del 14 de diciembre de 2015, vigente para la época de retiro de la demandante, se encuentra que estaba dentro de las funciones esenciales de la Cajera Municipal “recibir los pagos de los diferentes impuestos, tasas y contribuciones y cualquier otra obligación a favor de la entidad territorial y que estén incluidos en el presupuesto de ingresos del municipio”, así como también le correspondía “ con fundamento en el cronograma de pagos a contratistas, proveedores y beneficiarios de obligaciones a cargo del Munici pio, realizar los pagos de las diferentes cuentas que se hayan autorizado” ; “elaborar y realizar [diariamente] las consignaciones de los valores recaudados por los diferentes conceptos” y “verificar el movimiento de registros de ingresos y egresos el Estado

3 Folio 104 cuaderno principal 4 Folio 105 cuaderno principal 5 Folios 14 y 15 cuaderno principal10

3 Folio 104 cuaderno principal 4 Folio 105 cuaderno principal 5 Folios 14 y 15 cuaderno principal10

diario de Tesorería, para establecer posibles diferencias y hacer los ajustes necesarios”, funciones que dan cuenta del manejo directo de dineros que tenía la señora Giraldo Acevedo en el ejercicio de sus funciones , enmarcándose por tanto como un cargo de libre nombramiento y remoción.

Sumado a lo dicho, específicamente el manual de funciones estipulaba:

Así pues, no hay discusión de que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, lo cual se reitera también fue afirmado por la parte actora en su demanda y por el ente territorial en su contestación; no obstante, se precisa que la demandante en los alegatos de primera y segunda instancia señaló que la naturaleza del cargo en realidad era de carrera administrativa, sin embargo, tal señalamiento no es de recibo por esta magistratura pues por una parte, está demostrado el manejo directo de dineros del Estado que consagra la Ley 909 de 2004 y de otra parte, porque no es posible en los aleg atos modificar sustancialmente los hechos y fundamentos de la demanda , siendo muy distinto el análisis que implica un cargo de libre nombramiento y remoción a una provisionalidad.

En todo caso , por lo sustentado el cargo desempeñado por la actora era de libre nombramiento y remoción lo cual lleva a la conclusión de la facultad discrecional del Municipio de Riofrio para disponer de él y por tanto efectuar la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar el acto, presumiéndose las razones del

nombramiento y remoción lo cual lleva a la conclusión de la facultad discrecional del Municipio de Riofrio para disponer de él y por tanto efectuar la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar el acto, presumiéndose las razones del buen servicio, punto que se controvierte en la demanda, alegando la parte actora que hubo trasgresión a la constitución y a la ley habida cuenta que , la administración municipal debía aguardar hasta la inclusión en la nómina de pensionados de la actora para poder retirarla del servicio.

Los argumentos de la demandante fueron asentidos por el a quo, no obstante, la sentencia impugnada será revocada por las razones que pasan a exponerse.

Vista la cédula de la demandante se acredita que nació el 18 de marzo de 1958, por lo que, al momento de la declaratoria de insubsistencia, 06 de enero de 2016, contaba con 57 años de edad , 09 meses y 19 días, es decir, que cumplía con11

la edad establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder al derecho pensional.

Así mismo, en la demanda se afirmó que al momento del retiro la señora Giraldo Acevedo ya contaba con las 1.300 semanas de cotización conforme a la historial lanoral, se especificó:

En conclusión, al momento del retiro la señora Inés Giraldo ya cumplía con los requisitos de edad y tiempo de cotización para acceder a la pensión , razón por la que afirma que, de conformidad co n el Decreto 2245 de 2014 la entidad debía

En conclusión, al momento del retiro la señora Inés Giraldo ya cumplía con los requisitos de edad y tiempo de cotización para acceder a la pensión , razón por la que afirma que, de conformidad co n el Decreto 2245 de 2014 la entidad debía aguardar a su ingreso en nómina para disponer de su retiro, por lo que gozaba de estabilidad laboral reforzada.

El parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, dispone:

“Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.”

La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 2245 de 2012, disponiendo:

“Artículo 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa . En caso que el empl