TA VALL - 76111333300320210001101-(30-04-2024)

REPÚBLICADECOLOMBIA TRIBUNALADMINISTRATIVODELVALLEDELCAUCA SENTENCIA-SEGUNDAINSTANCIASantiagodeCali,treinta(30)deabril dedosmil veinticuatro(2024) RadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-01Mediodecontrol NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHODemandante ROSEVELTCERÓNQUINCHUAleyes-leyes@hotmail.comDemandado DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCAnjudiciales@valledelcauca.gov.coTema ReintegrolaboralDecisión Confirmasentencia/niegapretensionesdelademanda Mag. Ponente :FERNANDOAUGUSTOGARCÍAMUÑOZ ProcedelaSalaSegundaJurisdiccional deDecisióndeesteTribunal,aresolverel recursode apelación interpuesto por la parte actora contra de la Sentencia adiada 19 deseptiembre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito deGuadalajaradeBuga–Valledel Cauca,denególaspretensionesdelademanda.

ANTECEDENTES: Por conducto de apoderado judicial, el señor Rosevelt Cerón Quinchua, enejerciciodelmediodecontrol denulidadyrestablecimientodel derecho,consagradoenel artículo138de la Ley 1437 de 2011

1 , demanda 2 al Departamento del Valle del Cauca, en orden aobtenerlassiguientes, DECLARACIONES: Quesedeclarelanulidaddel Decreto1-3-0384del 7defebrerode2020,medianteel cualse declaró insubsistente el nombramientodel señor Rosevelt CeronQuinchúa, del cargode celador código 477, grado 02; en consecuencia, a titulo de restablecimiento delderecho se ordene el reintegro del demandante al mismo empleo o a otro de superiorcategoría, y al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones de maneraretroactiva. 2 RegistroSAMAIdel 25/11/2023,índice0003,https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333003202100011017600123 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo.EnadelanteCPACA.2 LosHECHOSexpuestosporlapartedemandantecomofundamentodesuspretensiones,sesintetizandelasiguienteforma: MedianteDecreto1669de27deseptiembrede2004, expedidopor el DepartamentodelValle del Cauca, se nombró en provisionalidadal demandanteenel empleodeCelador,código615grado03enlaInstituciónEducativaJulioFernándezMedinadel municipiodeRestrepo,Valle,tomandoposesiónendichoempleoel día11deoctubrede2004.

LaComisiónNacional del ServicioCivil, medianteAcuerdoNo.2017000000346del 28denoviembre de 2017, dio apertura al concurso de méritos N° 437 de 2017 – Valle delCauca, con el fin de proveer losempleosqueseencontrabanenvacanciadefinitivaporparte del Departamento. Según lo afirma el demandante, el 20 de enero de 2020, laComisiónNacional del ServicioCivil conformólalistadeelegiblesparalaprovisióndelasvacantesdefinitivasenel empleodecelador, Código477, grado02, previstoenlaOPEC56292. MedianteDecretoNo. 1-3-0384del 7defebrerode2020, fuedeclaradoinsubsistentesunombramiento comoprovisional, ocupandoel empleolapersonaquequedóenel primerlugardelalistadeelegibles. El 11 de febrero de 2020, el hoy demandante presentó derecho de petición alDepartamento del Valle del Cauca – Secretaría deEducación, solicitandolagarantíadeestabilidad laboral y el respeto de su dignidad humana por contar con la condición depre-pensionado. El Departamentodel Valledel Cauca,diorespuestaalapeticiónconoficiodefecha24defebrero de 2020, atendió desfavorablemente la solicitud, aduciendo que la protecciónlaboral por lacondicióndepre-pensionadoconformealaLey790de2002, aplicaenlosprocesosdereestructuraciónysupresióndeentidadespúblicas,nosiendoaplicablealosconcursosdeméritos; así mismo, lemanifestóquetampocoeraaplicablelodispuestoenel artículo263delaLey1995de2019,enlamedidaquedichanormarigehaciael futuro.

El 7demarzode2020,el demandantefueinformadoverbalmenteporpartedel RectordelaInstituciónEducativaendondecumplíasusfunciones, quedebíaentregarel cargoalapersonanombradaenel trámitedel concursodeméritos. El actor acudió a la acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales a laigualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada, con lafinalidadqueseordenaraal Departamentoabstenersedeproveerel empleo. Mediante Sentencia de Tutela de Segunda Instancia del 5dejuniode2020, el JuzgadoSegundo Civil de Circuito de Ejecución de Sentencias de Santiago de Cali, ordenó el ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-013 amparo transitorio de los derechos fundamentalesy, enconsecuencia, lasuspensióndelos efectos del Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrero de 2020, hastaqueseincoaraelmedio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado actoadministrativo. El demandante promovió incidente de desacato ante la falta de cumplimiento de lasórdenes de protección de sus derecho fundamentales, por parte del Departamento delValledel Cauca, todavezqueMedianteDecretoNo. 1-3-1367del 19deagostode2020,había sido nombrado en vacancia temporal en el cargo de Auxiliar de ServiciosGenerales, Código 470 grado02enlaInstituciónEducativaBolivarianodel MunicipiodeCaicedonia, por presuntamente no contar con vacancias definitivas en el empleo decelador.

El trámite del incidente fue adelantado por el Juzgado Primero Civil Municipal deEjecución de Sentencias de Cali, el cual, mediante Auto No. 2470 del 25 de agostode2020, resolvió sancionar con dos días de arresto y multa a la representante legal delaentidad territorial, sin embargo mediante posterior consulta del incidente, donde fueconfirmada la sanción, el Departamento expidió el Decreto No. 1-3-1486 del 10 deseptiembre de 2020, en el cual se revocósunombramientoenel empleodeAuxiliar deServicios Generales, nombrando al demandante en el empleo de Celador, Código 477grado 2 en la Institución Educativa Teodoro Múnera Hincapié de Restrepo, Valle, hastacuando se interpusiera el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,empleoenel cual terminósuvinculaciónel 10defebrerode2021. Parael momentodepresentacióndel mediodecontrol, el demandanteafirmócontarcon65 años de edad y 1.226 semanas cotizadas al sistema de seguridad social enColpensiones, además de ser diagnosticado recientemente de padecer hiperplasiaprostática benigna, sumado al hipotiroidismo, hiperglicemia, hipertidemia y obesidadcrónicaexcesiva; tambiénafirma, convivirenuniónmarital dehechoconlaseñoraBlancaEmma Vergara, teniendo también a su cargo a la menor Karime Yuliana HernándezVergarade16añosdeedad.

DEFENSADELAENTIDADDEMANDADA En su misiva el Departamento del Valle del Cuaca 3 , se opuso a las pretensiones de lademanda, aduciendo que el acusado acto administrativo fue expedido conforme alprincipio de legalidad; sostiene, que la estabilidad laboral reforzada, aplica parasituacionesdiferentesalasdel concursodeméritos,yeneseordenparael enteterritorialresultaprocedenteladesvinculacióndel actor,todavezquelamismaseefectuómedianteactoadministrativodebidamentemotivado. 3 ÍndiceSAMAINo.29,primerainstancia(archivoNo.04) ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-014

LASENTENCIAAPELADA

El JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitodeGuadalajaradeBuga–Valledel Cauca 4 ,nególaspretensionesdelademanda,trasconcluirque:

“(…) Ahora, unodelos argumentos principales del demandante, radicaenqueparael momentodesudesvinculaciónteníalacalidaddepre-pensionado, lacual, comoyaseanotó,guardarelaciónconlaedadysemanasdecotización. Revisado el expediente se observa que con lademandatrajoel demandante, certificacióndel tiempo cotizadoparaefectos depensión20, dondeconstaque, parael 12demarzode2020, tiempo cercano a la desvinculación, el demandante contaba con 1201 semanascotizadas y de acuerdo a su fecha de nacimiento (8 de septiembre de1955), 64años deedad, por tantoefectivamentequedóacreditadalacalidaddepre-pensionado,todavezquelefaltabanmenosde100semanascumplirdichorequisito,ademásdeloanteriorseobservaen el expediente declaraciónextrajuiciodeconvivenciay dependenciaeconómicaquefueposterior al momento de la desvinculación, lo mismo que sucede con la historia clínicaaportadaal plenario. En cuanto a la utilización de la orden de protección o acciones afirmativas en el casodeprovisióndefinitivadeempleos decarrera, setieneenel expedientelalistadeelegiblesdelempleo denominado celador, código 477, grado 2, expedida mediante Resolución CNSC20202320007145 de 14 de enero de 2020, en la cual se avizora que existen seis (6)vacantes definitivas a proveer por el sistemadecarreray lalistaseencuentraconformadaporsiete(7)personas. 5

5 Así las cosas, el Departamento del Valle del Cauca debióbuscar enloposiblereubicar aldemandanteenunempleovacanteenel cual cumplieralosrequisitos,debiendoacreditarelactor que existían más empleos no convocados a concurso en los cuales podría sernombrado, sin embargo la adopción deacciones afirmativas nofueobjetodedebateni seencuentra probado, toda vez quelitigiosecentróenlaaplicacióndel reténsocial delaley790 de 2002 y aplicación del artículo 263 de la ley 1955 de 2019 por ser una personapróximaapensionarse. Por último, aunque no fue dispuesto en el acápite de hechos de la demanda, sinoenlasnormas violadas y concepto de laviolación, el demandanteplanteóqueel cargooempleoqueocupabaenprovisionalidadnohabíasidoofertadoenlaOPECNo.56292,sinembargo,sepudoobservar, conlapresentacióndelos decretos 1273y1281de11y12dediciembrede 2008, respectivamente, que efectivamente hubo una homologación de los cargosadministrativos delasSecretaríadeEducaciónDepartamentoenlaplantadel Departamentodel Valledel Cauca,razónporlacual noprosperael cargoendilgado. Así las cosas, concluye este Despacho que con los cargos formulados y las pruebasaportadas en el plenario no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del actoadministrativo.(…)”. RECURSODEAPELACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte actora la apela 6 , arguyendo que: (dada suparticularidadsetranscribeenextenso): “(…)“Con fundamento en lo anteriormente expuesto hagomanifestaciones expresas dequeen 6 ÍndiceSAMAINo.024,primerainstancia 5 “Folio74archivoPDF“01SuspensiónProvisionalAnexos”del expedienteprincipal enOnedrive” 4

“(…)“Con fundamento en lo anteriormente expuesto hagomanifestaciones expresas dequeen 6 ÍndiceSAMAINo.024,primerainstancia 5 “Folio74archivoPDF“01SuspensiónProvisionalAnexos”del expedienteprincipal enOnedrive” 4 ÍndiceSAMAINo.022,primerainstancia ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-015 laspretensionesdelaaccióndeNulidadyRestablecimientodel Derechoseacreditó: a) LaomisióndepartedelaGobernacióndel Valledel Caucaaloordenadoenel parágrafo2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, parágrafo3del decreto498de2020, estoes,reportar los cargos de las personas vinculados en provisionalidad antes de diciembre de2018 y cuyos titulares alavigenciadelapresenteley lefaltentres (3) años omenos paracausar el derecho de pensión dejubilación, los cuales seránofertados unavez el servidorcausesurespectivoderechopensional,puesel incisosegundodeestanormaestablecequeen cuanto la lista de elegibles se conforme dado que el cargo fue ofertado antes de laexpedición de la presente ley, dicha lista tendrá una vigencia de tres (3) años una vez elservidor causesuderechopensional,envirtuddelasexpectativaslegitimasdelaspersonasque hagan parte de la lista de elegibles del cargo ofertado a la Comisión Nacional delServicio Civil, a fin que se les garantizara a estos funcionarios la estabilidad laboral y elrespeto a la dignidad humana, como funcionarios próximos a pensionarse, así́ comotampoco se estableció un programa que mitigara el impacto socioeconómico de quienestuvieran esta condición definitivalos cuales seencontrabandentrodel SistemaGeneral deCarreraAdministrativa.

b) Igualmente quedo demostrado, que laGobernacióndel Valledel Cauca, omitióel deberdereportarami poderdantealaComisiónNacional del ServicioCivil dentrodeloscargosdelas personas vinculados enprovisionalidadantesdediciembrede2018ycuyostitularesalavigenciadelapresenteleylefaltentres(3)añosomenosparacausarel derechodepensiónde jubilación, los cuales serán ofertados una vez el servidor cause su respectivoderechopensional. c) Así mismoquedodemostradoquemi mandantenoobstantelaomisiónporpartedel entedemandado así lo solicito alaSecretariaDepartamental deEducacióndel Valledel Caucarepresentadapor ladoctoraMARYLUZZULUAGASANTA,mediantederechodepeticióndefecha 11 de Febrero de 2020 a efecto que se le garantizara su estabilidad laboral y elrespeto a la dignidad humana, como funcionario próximo a pensionarme, pues tenía lacondición de pre pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por ellegislador a sujetos de especial vulnerabilidad, para el servidor público próximo apensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad ytiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión dejubilaciónovejez.

d) Así mismo quedodemostradoquemi mandantelefuediagnosticadarecientementeunaHIPERPLASIA PROSTATICA BENIGNA por lo que continuamente le ordenan incorpóraleunasondauretral enrazónalaobstruccióndelavidauretral,quesumadoAl diagnósticodeHIPOTIROIDISMO, HIPERGLICEMIA e HIPERTIPIDEMIA, y laobesidadcrónicaexcesiva,aunado a su edad, y la actual situación económica que atraviesa el País con eldesbordamiento de la pandemia, le impediría conseguir un nuevo empleo quedandodesprotegido junto con su núcleo familiar, al no suplir sus necesidades de subsistencia,hechoqueloconvierteensujetodeespecial vulnerabilidad, enrazónasucondicióndeprepensionadoparaefectosdelaprotecciónreforzadareconocidaporel legislador.

e) Así mismoel Aquonodapordemostrado,estándoloqueexisteunaincongruenciadentrode los cargos ofertados ante la Comisión Nacional de Servicio Civil convocatoria para elconcurso de méritos número 437 de 2017, pues se advierte que el cargo en el cual fuenombrado mi poderdante celador, código 477, grado 3, de la Institución Educativa JulioFernández Medina, del municipio de Restrepo Valle del Cauca, mediante DecretoN°1669del 27deSeptiembrede2004, y posesionadoendichocargoel día11deOctubrede2004,medianteactadeposesiónN°2004-5158, nofueofertadoOPECNo. 56292enel marcodelproceso de selección No. 437 de 2017Valle del Cauca, lo que viciaría parcialmente denulidad el Decreto N°1-3--0384 del 7 de febrero de2020expedidopor laGobernacióndelValle del Cauca mediante, en el acápite mediante el cual se declaró insubsistente a mimandantecomofuncionarioenprovisionalidaddelaSecretariaDepartamental deEducacióndel Valle del Cauca, cargodeCelador Grado2delaInstituciónEducativaJulioFernándezMedina, del municipio de Restrepo Valle del Cauca, previendodichocargoconlapersonaque ocupo el primer lugar endichoconcursoparael referidocargo, pues sepudoverificarque dentro de la Homologación y Nivelación del personal Administrativo del SectorEducación de la Gobernación del Valle del Cauca, financiada con Recursos del SistemaGeneral de Participaciones, dicho cargo no fue incorporado dentro del decreto 1281 de2008,comotampocodentrodelosactosadministrativosqueloadicionanomodifican.

f) El AquoNODAPORDEMOSTRADO,ESTÁNDOLOqueesevidentequelaGobernacióndel Valledel Cauca, representadapor laDoctoraClaraLuz Roldan,harealizadomaniobrasdilatadoras, fraudulentas y engañosas para burlar a la justicia, y no cumplir, tanto con loordenado por su despacho, pues realiza un nombramiento en el cual no se nombra a mipoderdante a un cargo que venía desempeñando o a uno de igual categoría, igualnegligencia se percibió́, en lo ordenado en la sentenciaproferidapor el JuzgadoSegundo

ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-016 Civil del CircuitodeEjecucióndeSentencias delaciudaddeCali Valledel Cauca,así́ comoen el AUTO N°2470 del veinticinco de agosto (25) de agosto de dos mil veinte (2020)proferidopor el JuzgadoPrimeroCivil Municipal deEjecucióndeSentenciasdelaciudaddeCali Valle del Cauca, el cual resolvióel incidentededesacato, medianteDecreto1-31486del 10 de Septiembre de 2020 nombra supuestamenteenel cargodecelador Código615Grado 3 de la Institución Educativa Teodoro Munera Hincapié́ del municipio de RestrepoValle del Cauca, hasta que mi poderdante formule el correspondientemediodecontrol deNulidady Restablecimientodel Derechodentrodel términodecuatro(4)meses,contadosapartir de la notificación de la sentenciadesegundainstanciaT75del 05deJuniode2020proferidapor el JuzgadoSegundoCivil del CircuitodeEjecucióndeSentenciasdelaciudadde Cali Valle del Cauca, ante lo cual el señor ROSEVELT CERON QUINCHUA, mipoderdante toma posesión el día 21 deSeptiembrede2020, enaras demitigar los dañosocasionados con su declaratoria de insubsistencia y en aras de proteger transitoriamentesus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimovital y estabilidadlaboralreforzada, noobstanteloanteriormi mandanteverificoqueseencontrabavinculadoatravésdeuncontratoy quenoexisteel nombramientoordenadopor dichodecreto,percibiéndoselosposiblesDelitosdeFraudeProcesal ydeFraudeaResoluciónJudicial.

g) No dar por demostrado, estándolo, que se transgredieron las disposicionesconstitucionales citadas, por cuanto se desconocieronlas obligaciones enellas contenidasde dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado. Los empleadospúblicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como lasremociones desusservidoressehaganconplenaobservanciadelasnormasqueregulanlafunción pública, pues de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones comolasacontecidas en el caso sub-Iite, en donde la autoridad nominadora no sujetó susatribuciones a los cánones supra legales. Gozando el accionantedeinamovilidadrelativa,por la calidad de funcionario pre pensionado para efectos de la protección reforzadareconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, para el servidor públicopróximo a pensionarse al cual le faltentres (3) omenos años parareunir los requisitos deedady tiempodeservicioosemanas decotizaciónparaobtenerel disfrutedelapensióndejubilación o vejez, acorde con lo establecido en el artículo 12 ley 790 2002, y en formaretrospectiva, aloordenadoenel parágrafo2del artículo263delaLey 1955de2019y elparágrafo3del decreto498de2020-comoseprobará-,lacompetenciadelaadministracióneraregladainequívocamente; y paraproceder aladeclaratoriademi poderdanteteníaquesujetarse a las normas que regulan estas situaciones. Valga decir, el ente administrativoteníaquesometersealosprocedimientosdeterminadosenel parágrafo2del

artículo263delaLey 1955de2019, ley 909de2004, decreto648de2017. Artículo12ley 7902002, y elparágrafo 3 del decreto 498 de 2020 vulnerando, por consiguiente, la garantía del debidoprocesoconsagradaenel artículo29delaCartaFundamental.(…)”.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia EsteTribunal escompetenteparaconocerensegundainstanciadel presenteproceso,envirtuddel recursodeapelaciónincoado,encontradelareseñadasentencia,conformealodispuestoporel artículo153del CPACA.

2. Problemajurídico Seplanteaasí: Corresponde determinar en esta instancia con base en los argumentos de la apelación¿Sí el actoadministrativodemandado 7 , estáviciadodenulidadporqueal serexpedidono 7 “Por el cual se hacen unos nombramientos en período de prueba y se declaran insubsistentes unos nombramientos provisionales en laPlanta de Cargos administrativa de los Establecimientos Educativos financiada con recursos del Sistema General de Participaciones paraEducación” ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-017 se previeron medidasdeprotecciónparael funcionarionombradoenprovisionalidadporcausadeostentarlacondicióndepadrecabezadehogarypre-pensionado?2.2. MetodologíadelaDecisión

Paraarribar aladecisiónrequerida, aefectosdedesatarel descritoproblemajurídico,laSala examinará lo siguiente: i) El régimen de carrera del Departamento del Valle delCaucay, ii) Analizaráel casoconcreto, conbaseenlaspruebasmilitantesenel dossier,lascualesapreciaráensuconjuntoylasvaloraráalaluzdelasreglasdelasanacrítica 8 ,todo ello, con miras a definir si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado; yefectuaráunpronunciamientosobrelascostasprocesales.

3. Marconormativo 3.1. El régimendecarreraadministrativadel Departamentodel Valledel Cauca Respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carreraadministrativa,laConstituciónPolíticaestablecelosiguiente:

“ARTICULO125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Seexceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los detrabajadoresoficialesylosdemásquedeterminelaley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por laConstituciónolaley,seránnombradosporconcursopúblico. El ingresoaloscargosdecarrerayel ascensoenlosmismos,seharánpreviocumplimientodelos requisitos y condiciones quefijelaley paradeterminar los méritos ycalidadesdelosaspirantes.(...)” Delamismamanera,laLey909de2004 9 ,al desarrollarel artículo125delaConstituciónPolítica yreglamentar el procedimientoparalaprovisióndelosempleosdecarreraydelibrenombramientoyremoción,dispone: “Artículo23.Clasesdenombramientos. Los nombramientos seránordinarios, enperíododepruebaoenascenso,sinperjuiciodeloquedisponganlasnormassobrelascarrerasespeciales. Los empleos delibrenombramientoyremociónseránprovistospornombramientoordinario,previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y elprocedimientoestablecidoenestaley. Los empleos decarreraadministrativaseproveeránenperíododepruebaoenascensoconlas personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según loestablecidoenel TítuloVdeestaley.” 9 “Porlacual seexpidennormasqueregulanel empleopúblico,lacarreraadministrativa,gerenciapúblicaysedictanotrasdisposiciones.”

9 “Porlacual seexpidennormasqueregulanel empleopúblico,lacarreraadministrativa,gerenciapúblicaysedictanotrasdisposiciones.” 8 ElConsejodeEstado,haentendidoestemediodeconocimientodeloshechosenlossiguientestérminos:“(…)Elsistemadelasanacríticaopersuasiónracional,enelcualeljuzgadordebeestablecerporsímismoelvalordelaspruebasconbaseenlasreglasdelalógica,lacienciay laexperiencia.Estesistemarequiereigualmenteunamotivación,consistenteenla expresióndelasrazonesqueel juzgadorhatenidoparadeterminarelvalordelaspruebas,confundamentoenlascitadasreglas.(…)”.ConsejodeEstado-SecciónSegunda,sentenciadel21dejuniode2012,Exp.No.2012-00620-00(Ac),C.P. VíctorHernandoAlvaradoArdila. ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-018 Para proveer un empleo mediante nombramiento en provisionalidad y cada cuánto sepuedeprorrogar dichonombramiento, esrelevanteindicarqueenvirtuddeloestablecidoenel artículo125delaConstituciónPolíticayel artículo23delaLey909de2004,existela prohibición constitucional y legal de ingresar o ascender a los cargos de carreraadministrativa mediante procesos diferentes a los señalados en la Ley; es decir, elconcursodeméritos. Enesesentido,quienescumplanconlosrequisitosdeleyylosrequisitosestablecidosenel manual específicodefuncionesyrequisitosquetengaadoptadolaentidad,podránserdesignados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superacióndel concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período deprueba.

Por suparte, el artículo25delaleLey909de2004estableceque“losempleosdecarreracuyos titularesseencuentrenensituacionesadministrativasqueimpliquenseparacióntemporal delos mismosseránprovistosenformaprovisional soloporel tiempoquedurenaquellassituaciones,cuandonofuereposibleproveerlosmedianteencargoconservidorespúblicosdecarrera”. Así las cosas, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo decarácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo decarrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema demérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma,siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para serencargados. Por su parte la Ley 790 de 2002, creada con el objeto de expedir disposiciones paraadelantar el programaderenovacióndelaadministraciónpública,consagraenel artículo12 una protección a determinados grupos de personas que se podrían afectar en laejecucióndedichoprograma,enlossiguientestérminos: “ARTÍCULO12.Deconformidadconlareglamentaciónqueestablezcael GobiernoNacional,no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de laAdministraciónPúblicalasmadrescabezadefamiliasinalternativaeconómica,laspersonasconlimitaciónfísica, mental, visual oauditiva, y los servidores quecumplanconlatotalidaddelos requisitos, edady tiempodeservicio, paradisfrutar desupensióndejubilaciónodevejezenel términodetres(3)añoscontadosapartirdelapromulgacióndelapresenteley”.

3.2Estabilidadlaboral reforzada La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a undeterminado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidadprotegiéndolosdel riesgodeperderel empleootrabajo. 10 10 Cfr “Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección AConsejero Ponente: Gabriel ValbuenaHernández, Sentencia del veinte (20) de octubrededosmil veintidós(2022)Referencia:Nulidadyrestablecimientodel derecho.Radicación:05001-23-33-000-2017-02209-01(6576-2019)” ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-019 El ConsejodeEstadohasostenidoenpuntoal tema,losiguiente:“…Lafiguradelaestabilidadlaboral reforzadaconsisteenunaprotecciónconstitucional delderecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar lascondiciones laborales odesvincular alas personas queporencontrarseenunasituacióndedebilidadmanifiesta, requierenuntratamientoatravés deacciones afirmativas concretadasen prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de unsujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de larelaciónlegal yreglamentariasegúnseael caso…”. 11 Igualmente, la Corte Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboralreforzadacomo: “…El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derechoaconservar elempleo; (ii) anoser despedidoenrazóndelasituacióndevulnerabilidad;(iii)apermanecerenel empleohastaqueserequieray siemprequenoseconfigureunacausal objetivaqueconlleveladesvinculacióndel mismos…”. 12

12 Ahorabien, enel casodelosservidorespúblicosnombradosenprovisionalidadencargosdecarreratantolajurisprudenciadelaCorteConstitucional comoladel Tribunal deCierrede esta Jurisdicción han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa ointermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debeseñalarseenel actoadministrativo,esdecirel actodedesvinculacióndebesermotivado. Así,enuncasodesimilaresribetesel ConsejodeEstado,advirtióque: “…Unadelas causas legales es laprovisióndel cargoqueocupanporel nombramientoenperíododepruebadelapersonaquesuperóel concursodeméritos y queseencuentraenla lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario enprovisionalidadcedealmejorderechoquetienelapersonaqueganóel concurso. No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrerapueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición,comoladeprepensionadoopadrecabezadefamilia. Enesteordendeideas, aunquelos servidores nombrados enprovisionalidadgozandeunaestabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona queconcursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio delderecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sindesconocerlosderechosfundamentalesdel funcionariodecarrera.

Una de las condiciones que otorga la protección de la estabilidad laboral es ostentar lacalidad de pre-pensionado, figura aplicable a “ aquellos servidores que cumplan con losrequisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres añossiguientes o, enotras palabras, aquellos alos queles faltetres años omenosparacumplirlosrequisitosquelespermitiríanaccederalapensióndejubilaciónovejez…”. 13

4. Análisisdel acervoprobatorioysolucióndel casoconcreto

4.1. Hechosprobados 13 SentenciaSU003de2018. 12 SentenciaT320/16. 11 ConsejodeEstado,SalaContenciosoAdministrativo,SecciónSegunda,SubsecciónA,18denoviembrede2021.Rad47001-23-33-000-2016-00019-01(0850-17) ExpedienteRadicaciónNo. 76111-33-33-003-2021-00011-0110 Dentrodel cartular reposanlossiguientesmediosdeconvicciónrelevantesparadirimirlacontroversiaplanteada: • Decreto 1669 de 27 de septiembre de 2004, expedido por el Departamento delValledel Caucayactadeposesión2004-5158del 11deoctubrede2004. 14 • Resolución CNSC 20202320007145 del 14 de enero de 2020, por el cual seconforma la lista deelegiblesparaproveer seis(6) vacantesdefinitivasdel empleodenominado Celador, Código 477, Grado 2, identificado con el código OPECNo.56292.

15

• Decreto No. 1-3-0384 del 7 de febrerode2020, por mediodel cual seotorgaunperiodo de prueba e insubsistencia de nombramientos provisionales (actodemandado). 16 • DerechodePeticióndel 11defebrerode2020, formuladoporel actor,solicitandoprotecciónlaboral

17 .

• Oficio No. 1.210.30-33-1-523149 del 24 de febrero de 2020, expedido por laSecretaríadeEducaciónDepartamental del Valledel Cauca. 18 •FallodetutelaT-75de5dejuniode2020,proferidoporel JuzgadoSegundoCivildel CircuitodeEjecucióndeSentenciasdeCali. 19 •AutoNo.2470del 25deagostode2020,del mismodespacho,el cual resuelveeltrámiteincidental dedesacato. 20 •AutoT-388del 9deseptiembrede2020,consultadeincidentededesacato. 21 •Certificaciónelectrónicadetiemposlaborados“CETIL”del 11dediciembrede2019,expedidoanombredel actor. 22 •Reportedesemanascotizadasenpensionesactualizadoal 12demarzode2020. 23 • Historia Clínica del Hospital San José del 30 de octubre y 3 de diciembre de2020.

24 24 ÍndiceSAMAINo.29,primerainstancia(Folios113-116del archivoPDF“02DemandaAnexos,”expedientedigital Onedrive.) 23 ÍndiceSAMAINo.29,primerainstancia,(Folios43-54del archivoPDF“02DemandaAnexos,”expedientedigital Onedrive.) 22 ÍndiceSAMAINo.29,primerainstancia(Folios38-42del archivoPDF“02DemandaAnexos,”expedientedigital Onedrive.) 21

22 ÍndiceSAMAINo.29,primerainstancia(Folios38-42del archivoPDF“02DemandaAnexos,”expedientedigital Onedrive.) 21 ÍndiceSAMAINo.29,primerainsta