TA VALL - 76111333300320220012501-(21-05-2024)

1 República de Colombia Rama Judicial

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Santiago de Cali, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL EXPEDIENTE: 76111-33-33-003-2022-00125-01

DEMANDANTE: DORIS ORDOÑEZ MOLANO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Y EL

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

njudiciales@valledelcauca.gov.co y notificaiconesjudiciales@mineducacion.gov.co TEMAS: Sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAGImprocedencia / Incompatibilidad por no ser aplicable al régimen docente Ley 91 de 1989/ Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías Ley 52 de 1975Improcedente

DECISIÓN REVOCA SENTENCIA /NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE

REEMPLAZO:

78

MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS

I. OBJETO DE DECISIÓN

Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 18 de abril de 20241 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se amparó el derecho fundamental del debi do

Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 18 de abril de 20241 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se amparó el derecho fundamental del debi do proceso del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-. En consecuencia, se procede a emitir sentencia de reemplazo en los términos referidos en la providencia mencionada en aras de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de diciembre de 2022 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. Lo pretendido

La señora Doris Ordoñez Molano a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 del C.P.A.C.A. demandó a la NACIÓNMINISTERIO

1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello D.C., 18 de abril de 2024 - Radicación: 11001 -03-15-000-2024-00081-01Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

MagisterioFomag - Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.2

DE EDUCACIÓN NACIONA LFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA, en

MagisterioFomag - Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.2

DE EDUCACIÓN NACIONA LFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

-La nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de diciembre del 2021, frente a la petición presentada ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el día 17 de septiembre del 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pa go de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de La ley 50 de 1990.

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA LFONDO NACIONAL DE PRESTACI ONES SOCIALES DEL MA GISTERIO–FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VALLE DE L CAUCA, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, a partir del 15 de febrero de 2021.

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES D EL MAGISTERIO - FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

-Condenar a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO –FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de la pérdida del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por el pago extemporáneo de los intereses, desde la fecha en la que debió haberse cancelado cada una de las anualidades, hasta su cancelación.

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO -FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago de la sanción moratoria, conforme lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO -FOMAGy del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a cumplir el fallo conforme lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCAC IÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO –FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA al pago de costas de conformidad

-Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCAC IÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIA LES DEL MAGISTERIO –FOMAGy al DEPARTAMENTO DEL VAL LE DEL CAUCA al pago de costas de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. y artículo 392 del C.P.C. (sic)

2.2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, en síntesis:3 Primero. Manifestó que su apoderada como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene el derecho a que el interés de sus cesantías sea consignado a más tardar el 31 de enero del año 2021 y sus cesantías el 15 de febrero del 2021.

Segundo. Señaló que la entidad territorial y el MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL, no realizaron la consignación de los intereses de las cesantías, antes del 1 de enero del 2021 y tampoco de las cesantías correspondientes al año 2020 fueron canceladas, antes del 16 de febrero del 2021 ante la FIDUCIARIA, LA PREVI SORA o EL FONDO NACIONAL DE PRESTACI ONES

SOCIALES DE MAGISTERI O DE PRESTACIONES SOCI ALES DEL MAGISTERIOFOMAG-.

Tercero. El 17 de diciembre 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente de forma ficta las pretensiones invocadas.

2.3 Normas violadas y concepto de la violación

intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente de forma ficta las pretensiones invocadas.

2.3 Normas violadas y concepto de la violación

Se citan como normas que soportan sus pretensiones las siguientes:

-Constitución Política de Colombia Artículos 13 y 53. -Ley 91 de 1989, Artículos 5 y 15. -Ley 50 de 1990, Artículo 99 -Ley 1955 de 2019, Artículo 57 -Ley 52 de 1975, Artículo 1 -Ley 344 de 1996, Artículo 13 -Ley 432 de 1998, Artículo 5 -Decreto Nacional 1176 de 1991, Artículo 3 -Decreto Nacional 1582 de 1998, Artículos 1 y 2

Frente al concepto de violación del acto acusado la parte demandante señaló los siguientes cargos:

-Obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente

Argumento que con la expedición de la Ley 91 de 1989 el legislador consagró una obligación a cargo del FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAGpara que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, le fueran consignadas sus cesantías de forma anualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de

2019. Al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU

2019. Al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, se les modificó el régimen de liquidación de cesantías, la cual trajo consigo la obligación del estado de realizar la consignación de las cesantías de manera oportuna, so pena de la cancelación de la sanción por mora.4 -Aplicación del principio de favorabilidad para el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG

Indica que l a Corte Constitucional en sentencia SU 098/18 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG-, fallo en el cual la Alta Corporación concluyó “la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia en un vacío, de ahí que les sea aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990”.

se evidencia en un vacío, de ahí que les sea aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990”.

Igualmente, para sustentar su posición transcribe in extenso apartes de las siguientes sentencias del Consejo de Estado: (i) de 10 de junio de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez – expediente radicado No. 08001 -23-33-000201400208-01; (ii) 12 de noviembre de 2020 C.P. William Hernández Gómezexpediente radicado No. 08001233300020140013201; (iii) 17 de junio de 2021 C.P. Gabriel Valbuena Hernández – expediente radicado No. 08001233100020140081501; y (iv) 17 de junio de 20 21, C.P. César Palomino Cortes – expediente radicado No. 08001233300020150033101.

-Aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos docentes

Además afirma que la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el ar tículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos

su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el ar tículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que con posterioridad al 1 de enero de 2020, serían reconocidas y liquidadas, de manera descentralizada lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación, no solamente que se garantice el pago de los intereses a los docentes a su cargo al correspondiente municipio o departamento certificado, la c onsignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año.

En estas condiciones, no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las entidades territoriales y l a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L – FOMAG-, la correspondiente sanción por mora en el no pago de los intereses a la cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero5 de cada año.

2.4 Contestación de la demandaParte demandada y vinculada

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIO NALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO - FOMAG-, guardó silencio 2.

Igualmente, dentro del término para pronunciarse de la demanda el

LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIO NALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALE S DEL MAGISTERIO - FOMAG-, guardó silencio 2.

Igualmente, dentro del término para pronunciarse de la demanda el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, no hizo ninguna manifestación frente a la demanda3.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga , Valle del Cauca mediante la sentencia del 9 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, manifestando, en síntesis:

Frente a las cesantías señaló:

“En el sub lite, la parte actora afirmó en el escrito de la demanda que, en su calidad de docente, en el año 2020 no le fueron consignadas sus cesantías anualizadas, mientras que las demandadas en suma sostuvieron que, la Ley no consagra en favor de los educadores la obligación de consignar las mismas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, ni la sanción moratoria por la presunta consignación inoportuna, aunado a resaltar su imposibilidad, atendiendo la naturaleza del fondo y la inexistencia de cuentas individuales.

Empero, bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial expuesto, se colige entonces del plenario que, la señora DORIS ORDOÑEZ MOLANO como docente vinculada al servicio educativo estatal, con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidora pública, tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año

docente vinculada al servicio educativo estatal, con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidora pública, tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en aplicación del principio de favorabilidad.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada NaciónMineduaciónFOMAG para consignar a la parte actora el auxilio de cesantías reclamado, vencían el 14 de febrero del año siguiente al de su causación, esto es, año 2021, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación del Consejo de Estado expuesta en precedencia, sin que dicho fenómeno se configure en este asunto, en virtud a que el periodo reclamado corresponde al año 2020 y la demanda fue radicada en el 2022.

Siguiendo ese hilo conductor y contrastada la fecha de consignación de las cesantías para el año 2020 conforme al extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

2 Constancia secretarial del 9 de agosto del 2022, visible Anexo 12, del expediente digital. 3 Constancia secretarial del 19 de octubre de 2022, visible Anexo 16, ídem. 4 Archivo No. 23, ídem.6

2 Constancia secretarial del 9 de agosto del 2022, visible Anexo 12, del expediente digital. 3 Constancia secretarial del 19 de octubre de 2022, visible Anexo 16, ídem. 4 Archivo No. 23, ídem.6 allegado con la demanda, encuentra este juzgado que, pese a que o bra reporte del valor de las cesantías para la calenda, no se cuenta con fecha cierta de la consignación, y en ese orden de ideas es viable colegir que se causó la sanción moratoria en favor de la parte demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la prestación, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, momento de la mora.

En este punto se precisa que, si bien no desconoce este estrado la naturaleza y estructura del FOMAG y las diferencias del mismo con los Fondos Privados de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, ello no exime al Ministerio de su obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad las cesantías causadas en favor de los docentes, con independencia de su reclamo, así sea en una cuenta común y no individual, con base en el reporte de la información suministrada por la Secretaría de Educación del ente territorial, en concordancia con lo indicado incluso por la misma demandada en el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019 allegado con la contestación, pero ello no fue acreditado siquiera en el plenario”.

Ahora frente a la indemni zación por el pago tardío de los intereses a las

allegado con la contestación, pero ello no fue acreditado siquiera en el plenario”.

Ahora frente a la indemni zación por el pago tardío de los intereses a las cesantías concluyó:

“Por otra parte, al igual que en la sanción por la mora en el pago de las cesantías, se accederá al reconocimiento de la indemnización por la consignación inoportuna de los intereses que la ley ordena pagar sobre aquel rubro en favor de la parte actora, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 1176 de 1991 y 1072 de 2015, se itera, atendiendo su condición de servidora pública y en aplicación del principio de favorabilidad, y dado que en dicha normativa se establece que esos réditos se deben entregar directamente al trabajador a más tardar el 31 de enero de cada año, y que en el caso concreto fueron depositados en el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, según el extracto de intereses a las cesantías expedido por la entidad y allegado con la demanda, el 27 de marzo de 2021.

En ese contexto, como la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG no consignó al trabajador los intereses a las cesantías del año 2020 dentro de los plazos señalados, deberá pagar a la parte actora, a título de indemnización y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020.

Así, ante el señalamiento de la parte actora de no haber hecho la entidad en la oportunidad debida la consignación por concepto de dichos rubros, y como quiera que con esa negación indefinida se invirtió la carga probatoria,

Así, ante el señalamiento de la parte actora de no haber hecho la entidad en la oportunidad debida la consignación por concepto de dichos rubros, y como quiera que con esa negación indefinida se invirtió la carga probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, le correspondía a las demandadas entrar a demostrar que sí cumplieron con el depósito en tiempo o la causa por la cual no fue posible efectuarlo en su momento, aunado a la obligación legal que les incumbía de allegar durante el término para dar respuesta a la demanda, el expediente administrativo que tuviera los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encontraran en su poder, contenida en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA,7 empero ello no se hizo por las interesadas. Las acusadas sólo se limitaron a negar la procedencia del reconocimiento perseguido, desconociendo además las sentencias de unificación a la fecha vigentes, proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia.

Por último, es menester indicar que, s i bien las demandada NaciónMineducaciónFOMAG, en su escrito hizo referencia al artículo 4º del Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, donde presuntamente se estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15, el cual además advierte, fue demandado en nulidad simple por la firma de abogados demandante; el mismo no fue allegado al plenario para su estudio y valoración, sumado a que lo descrito en su contenido, prima facie para este despacho, contraría lo dispuesto en la normatividad ya referida

abogados demandante; el mismo no fue allegado al plenario para su estudio y valoración, sumado a que lo descrito en su contenido, prima facie para este despacho, contraría lo dispuesto en la normatividad ya referida que regula lo concerniente a las cesantías y los intereses a las cesantías de los servidores públicos y desconoce abiertamente el artículo 53 de la Carta Política, a cuyo teno r establece que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", aunado al hecho que dicho órgano carece de competencia para pronunciarse y expedir actos administrativos sobre ese particular, pues en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, la prerrogativa de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los diferentes niveles territoriales está en cabeza del Congreso de la República, sin dejar de lado las potestades específicas del Presidente de la República para regular sobre la materia y las atribuciones de las asambleas departamentales y concejos municipales para determinar los sueldos de los servidores públicos del nivel territorial correspondiente; en tanto que al primero le corresponde la expedición de la Ley marco con los aspectos generales y al segundo la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órg ano legislativo, lo que podría dar lugar a su inaplicación por inconstitucional (art. 4 C.P.)”.

Finalmente, se pronunció respecto a la indexación y la legitimación en la causa por pasiva del ente territorial demandado, en los siguientes términos:

“Adicional a lo expuesto, debe indicarse que no hay lugar a indexar el salario

Finalmente, se pronunció respecto a la indexación y la legitimación en la causa por pasiva del ente territorial demandado, en los siguientes términos:

“Adicional a lo expuesto, debe indicarse que no hay lugar a indexar el salario devengado por la parte demandante a efectos de calcular el valor de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que, conforme lo ha dispuesto el Consejo de Estado, la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es moderado condenar al pago de ambos conceptos, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

(…)

Bajo el escenario descrito, se declarará de oficio la falta de legitimación material en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca, atendiendo que, en criterio de este Despacho, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 sólo regula lo correspondiente al pago de la sanción por mora para aquellos eventos en los cuales el empleado acuda ante el empleador para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación social dentro del plazo legal y la entidad no cumpla la obliga ción dentro del8 mismo, circunstancia que nada tiene que ver con el supuesto fáctico aquí planteado, referente a que no se haya efectuado la consignación en el fondo de cesantías en la oportunidad legal establecida. Aunado a lo anterior, si en gracia de discusión se considerara la aplicación de la norma, tampoco está acreditado en el plenario que el desconocimiento de los plazos referidos, le fueran imputables al ente territorial.

anterior, si en gracia de discusión se considerara la aplicación de la norma, tampoco está acreditado en el plenario que el desconocimiento de los plazos referidos, le fueran imputables al ente territorial.

Todo lo anterior indica que la obligación de consignar las cesantías de los docentes antes del 15 de febrero de cada año, en el régimen anualizado, sí existe, está a cargo de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, y dimana de la ley, tal como se ha visto en el curso de esta providencia”.

Por lo expuesto resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL

CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la demandante el 17 de septiembre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías anualizadas cons ignadas a la señora DORIS ORDOÑEZ MOLANO, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI ONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague a la señora ORDOÑEZ MOLANO el equivalente a un día de salario por cada día

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI ONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague a la señora ORDOÑEZ MOLANO el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora ORDOÑEZ MOLANO, a título de indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ADVERTIR a la entidad condenada que debe hacer el pago dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada, para lo cual se fijan las agencias en derecho en el equivalente al 4% de lo pedido. Liquídense por secretaría”.9

IV. APELACIÓN 5

EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, dentro de la oportunidad presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando su inconformidad con los siguientes argumentos:

EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, dentro de la oportunidad presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando su inconformidad con los siguientes argumentos:

Indica que, las entidades administradoras de cesantías, creadas por la Ley 50 de 1990, pueden por medio de cuentas individuales administrar los recursos para el pago de las cesantías. No obstante, la Ley 91 de 1989, por medio del cual, se establece el régimen especial de los docentes, está diseñado bajo el principio de unidad de la caja, por ello, no permite que las cesantías sean administradas en cuentas individuales, en su lugar , los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAGprovenientes del Presupuesto Nacional son pre -girados, por p arte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo cual, dicha actividad no corresponde a la consignación de las cesantías al fondo, ya que los recursos siempre se encuentran disponibles para el pago de las prestaciones sociales de los docentes y la actividad que se realiza es el de la liquidación anual de cesantías, la cual, se debe cancelar en marzo, siempre y cuando su liquidación se efectué a más tardar el 5 de febrero de cada año . Sin embargo, de realizarse la liquidación entre el 6 y el 15 de marzo, su cancelación se deberá realizar a más tardar durante el mes de mayo.

Sumado a lo anterior, señala que el demandante no señaló en ningún momento no haber sido afiliado al FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTE RIOFOMAG o que se presentara falta de

Sumado a lo anterior, señala que el demandante no señaló en ningún momento no haber sido afiliado al FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTE RIOFOMAG o que se presentara falta de disponibilidad de los recursos, por lo cual, no es procedente aplicar la sentencia SU 098 de 2018.

Reitera que, al régimen especial docente, no se le pueden aplicar la Ley 50 de 1990 al estar excluida de forma expresa, razón por la cual argumenta que el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y la indemnización por la consignación inoportuna de los intereses a las cesantías, solicitadas por la parte demandante, no son exigibles para el

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.

V. TRÁMITE PROCESAL

5.1 La apelación

El recurso de apelación fue concedido en efecto suspensivo mediante Auto sustanciación No. 301 del 15 de mayo de 2023 6 y admitido por esta Corporación a través de Auto interlocutorio No. 237 del 31 de agosto de 20237 y se informó a las partes su oportunidad de pronunciarse en relación con el recurso de apelación hasta la ejecutoria del fallo. Por su parte el Agente del Ministerio Público tendrá la oportunidad de emitir concepto hasta antes de

5 Carpeta 25 y 26, del expediente digital. 6 Anexo 01, expediente digital segunda instancia. 7 Anexo 03, ídem.10 que ingrese el proceso al despacho para fallo.

5.2 Intervención de las partes. 8

-La parte demandante Se pronunció extemporáneamente.

6 Anexo 01, expediente digital segunda instancia. 7 Anexo 03, ídem.10 que ingrese el proceso al despacho para fallo.

5.2 Intervención de las partes. 8

-La parte demandante Se pronunció extemporáneamente. -La Entidad