TA VALL - 76111333300320220037901-(16-02-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia

Santiago de Cali, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado FOMAG contra la sentencia de septiembre 19 de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió a las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

La señora Sandra Bibiana Vargas Hurtado, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), a la Nación – Ministerio de Educaci ón – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle, pidiendo: i) Declarar nulo el acto ficto por no dar respuesta, por el cual negó el reconocimiento de la sanción mora, petición presentada en febrero 25 de 2022; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a l demandado reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en las leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019 , equivalente a un día de salario por cada día de retraso. iii) El pago de los intereses

actora la sanción moratoria establecida en las leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019 , equivalente a un día de salario por cada día de retraso. iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho REFERENCIA: 76111-33-33-003-2022-00379-01

DEMANDANTE: Sandra Bibiana Vargas Hurtado

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co y Departamento del Valle. Correo: mane432009@hotmail.com TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006.

DECISIÓN: Modifica el numeral TERCERO de la sentencia apelada respecto de la entidad responsable del pago de la sanción reclamada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 22

Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

Que la demandante por laborar como docente pidió al Fondo Nacional de Prestaciones

Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

Que la demandante por laborar como docente pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en julio 13 de 2021, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. La entidad mediante Resolución N°.03547 del 29 de octubre de 2021, con corrección: 04287 del 17 de diciembre de 2021 expedidas por la Secretaría de Educación de esa entidad territorial, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Que el pago no fue a tiempo, es decir, ni el ente territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG pagó la prestación de cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.

Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria solo hasta el 15 de febrero de 2022.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

La demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

Guardó silencio conforme constancia secretarial del 3 de febrero de 2023.

2.4.2. Departamento del Valle.

La entidad territorial dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, señalando que el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes son a con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna es la Ley 91 de 1989, por lo tanto frente a los términos y el procedimiento para el reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, corresponde acudir a ese canon y a las normas que lo reglamentan para dete rminar las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento, de acuerdo a los fundamentos jurídicos que serán expuestos a largo de este escrito.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, mediante sentencia de septiembre 19 de 2023, accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente:

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, mediante sentencia de septiembre 19 de 2023, accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente:

“Ergo, de estas fechas se concluye que la entidad demandada, en efecto, resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías de la educadora por fuera de los términos establecidos por la Ley 1071 de 2.006, ya que, teniendo en cuenta la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación, que lo fue el 13 de julio de 2021, el p lazo para su estudio y expedición del acto se venció el 4 de agosto de 2021 y el término para su pago el 22 de octubre de 2021, pero el dinero fue consignado el 15 de febrero de 2022, lo que indica que hubo un retardo en el pago de la prestación que se con tabiliza a partir del 23 de octubre de 2021 inclusive y hasta el día anterior al depósito en el banco a favor de la señora Sandra Bibiana Vargas Hurtado, esto es, hasta el 14 de febrero de 2022, lo que arroja una mora de 115 días, tiempo diferente al cómpu to realizado por la demandante quien la había estimado en 167 días. (…). Así, verificado en el caso concreto el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG, la cual, según el acto administrativo, se radicó a nte la FIDUPREVISORA solo hasta el 24 de agosto de 2021 sin que se aprecie una razón, cuando

Educación territorial al FOMAG, la cual, según el acto administrativo, se radicó a nte la FIDUPREVISORA solo hasta el 24 de agosto de 2021 sin que se aprecie una razón, cuando el término de quince días vencía el 4 de agosto de la misma anualidad, aunado a que, luego de expedido el acto fechado 29 de octubre de 2021, lo notificó electrónicamente solo hasta el 11 de noviembre de la calenda; en cumplimiento de dicha normativa, la condena habrá de dirigirse también en contra del ente territorial, en proporción con las falencias anotadas durante el trámite de reconocimiento realizado por la misma, teniendo en cuenta otrora que la mora en el pago de la prestación no aconteció solo por dichos eventos, sino además, por la inobservancia de los términos del Fondo como se demostrará a continuación. (…) Conforme a lo anterior, se concluye que hubo un pago tardío de las cesantías parciales que solicitó la señora Sandra Bibiana Vargas Hurtado a la Gobernación del Valle del Cauca – Secretaría de Educación departamental, desde el 23 de octubre de 2021, inclusive, y hasta el 14 de febrero de 2022 y, con base en ello será del caso acceder a las pretensiones invocadas por la docente con la declaración de nulidad del acto ficto que resultó de la petición que hizo el 25 de febrero de 2022, mediante el cual la Nació n – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Valle del Cauca, le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de la prestación, en cuanto el tiempo de retardo fue de 115 días

Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Valle del Cauca, le negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de la prestación, en cuanto el tiempo de retardo fue de 115 días como se calculó por este juzgado y no de 167 como lo expuso su apoderado en la demanda.

En aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de 102 días de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mientras que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le corresponderá los 13 días restantes, para un total de 115 días, como quiera que, se repite, el pago extemporáneo se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para su trámite, tanto por parte de la Secretaría de Educación territorial como del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones mixtas y de fondo propuestas por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

SEGUNDO: DECRETAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

SEGUNDO: DECRETAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la demandante el 25 de febrero de 2022, dado que con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías parciales a la señora SANDRA BIBIANA VARGAS HURTADO, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, que reconozcan y paguen a la señora VARGAS HURTADO el equivalente a un día de salario devengado para el año 2021, época en que se causó la mora, por día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, de conformidad con las disposiciones de las Leyes 1071 de 2.006 y 244 de 199 5, por el tiempo transcurrido entre el 23 de octubre de 2021, inclusive, y hasta el 14 de febrero de 2022, día anterior al depósito en el banco, para un total de 115 días. En aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de 102 días de la sanción por mora en el pago de las cesantías,

dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de 102 días de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mientras que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le corresponderá los 13 días restantes, según se expuso en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. ...".

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada FOMAG, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación1, con fundamento en lo siguiente:

Pide que se tenga en cuenta la Ley 1955 de 2019 artículo 57 Parágrafo Transitorio; concluyendo que el FOMAG no es el llamado a pagar teniendo en cuenta que es una mora causada con posterioridad a diciembre del 2019 y no fue quien causó la mora directamente.

Por lo anterior, considera que se debe absolver al FOMAG del presente litigio, ya que no es la responsable por la causación de la mora del año 2020 ni tampoco está obligada a pagar la sanción moratoria por prohibición legal expresa desconocida por el juez, insistiendo en que la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por La FIDUPREVISORA S.A., en posición propia.

En tal sentido, también solicita se tenga en cuenta lo contenido en el Decreto 942 de junio 1º de 2022 cuyo objeto, es reglamentar el reconocimiento y pago de las prestaciones

La FIDUPREVISORA S.A., en posición propia.

En tal sentido, también solicita se tenga en cuenta lo contenido en el Decreto 942 de junio 1º de 2022 cuyo objeto, es reglamentar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

1 Apelación FOMAG. Índice 008 SAMAI, primera instancia. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333003202200379007611133Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

Así las cosas considera que frente a la mora existente correspondiente al año 2020 es la entidad territorial quien tiene la responsabilidad en cuanto al pago, pues conforme al Decreto 942 del 1 º de junio de 2022, no es dable condenar al Ministerio de Educación FOMAG a pagar sanción moratoria con cargo a los recursos del FOMAG que se cause con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 y en el mismo sentido es claro en indicar que será La FIDUPREVISORA S.A. en posición propia y la entidad territorial las que respondan con sus propios recursos por la sanción moratoria causada.

También pidió que se desvincule al FOMAG – Ministerio de Educación Nacional, y condenar a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca o a La

respondan con sus propios recursos por la sanción moratoria causada.

También pidió que se desvincule al FOMAG – Ministerio de Educación Nacional, y condenar a la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca o a La FIDUPREVISORA S.A., ya que se evidenci ó que la demandante remitió hasta el 9 de febrero de 2021 la documentación que se le había solicitado y de igual forma la expedición del acto administrativo se hizo de manera extemporánea, toda vez que no fue sino hasta el 4 de mayo de 2021 que se emite la resolución objeto de litigio. por lo que en una eventual condena son el ente territorial o la fiduciaria quienes tiene que asumir tal responsabilidad de la sanción mora faltante en el presente proceso.

Por lo anterior, pide revocar la sentencia apelada en contra de la entidad y se condene al ente territorial y a La FIDUPREVISORA S.A.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 5 de diciembre de 2023, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene.

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

5.1.1. Partes demandante y demandada. Las dos partes guardaron silencio.

5.1.2. Ministerio Público. No rindió concepto, constancia a índice 11 aplicativo SAMAI.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1.2. Ministerio Público. No rindió concepto, constancia a índice 11 aplicativo SAMAI.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con lo reglado en el artículo 153 del CPACA2 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.

2 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelacionesTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá resolver la s siguientes preguntas:

• ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías pedidas por la señora Sandra Bibiana Vargas Hurtado el 15 de febrero de 2022 a la entidad demandada, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006?

De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente:

• ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea la entidad recurrente?

• ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea la entidad recurrente?

6.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta al primer y segundo problema jurídico es positiva. Por tanto, l a Sala modificará la decisión del a quo, pues si bien la accionante acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 20063, la misma está a cargo del Departamento del Valle del Cauca, ya que incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que no acreditó haber notificado y enviado a la FIDUPREVISORA S.A. dentro del término lega l el acto administrativo que reconoció la prestación de la actora, por el contrario, está plenamente probado que el trámite de reconocimiento de la prestación se efectuó por fuera del plazo legal, razón por la cual el ente territorial es el responsable de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas a la demandante y no la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, como se explicará más adelante.

6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.

La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación.

de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”. 3 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló4:

“…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló4:

“…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cu al el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria..., más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fec ha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspond ía por dicha

moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspond ía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía.

Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.

Así pues, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación.

Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías definitivas y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, dicho procedimiento se contempló en sus artículos 4 y 5.

6.4.1. Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales.

El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

4 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

El artículo 4 de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Asimismo, en su artículo 15 consagra que el fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.

Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los doce ntes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.

Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los

certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.

Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial.

En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como es precisamente el auxilio de cesantías.

6.4.2. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación.

Lo anterior conduce a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por

sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, el Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos5:

“- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

5 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 22 Proceso No 76111-33-33-003-2022-00379-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Sandra Bibiana Vargas Hurtado Vs FOMAG

• ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? - ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?”

Frente al primer problema jurídico, concluyó que el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes allí afiliados y, por lo tanto, de la

por el pago tardío de las cesantías?”

Frente al primer problema jurídico, concluyó que el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes allí afiliados y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe tener se en cuenta la firmeza del acto de reconocimiento, siempre y cuando este sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías. Por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos después de los 15 días hábiles desde la radicación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo.

Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado cond