TA VALL - 76111333300420220061301-(01-03-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia

Santiago de Cali, primero (1) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de julio 7 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió a las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

La señora Carmen Salgado Domínguez , mediante apoderada judicial demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle del Cauca , pidiendo: i) Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petici ón presentada en agosto 24 de 2022 ; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retraso . iii) El pago de los intereses

la actora la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retraso . iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas , se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76111-33-33-004-2022-00613-01

DEMANDANTE: Carmen Salgado Domínguez. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle. Correo: njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019.

DECISIÓN: Confirma la sentencia apelada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 22

Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y

Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 01470 de junio 16 del 2021, reconociéndole la prestación. No obstante, el pago de la prestación se hizo efectivo sólo en septiembre 23 de 2021, por intermedio de una entidad bancaria.

Dijo también, que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante la s demandadas, mediante petición del 24 de agosto de 2022 , sin que hasta la fecha se le haya dado respuesta de fondo, configurándose el silencio administrativo negativo.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

La demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos:

1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 . 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 . 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 4. artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

La entidad guardó silencio1.

jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

La entidad guardó silencio1.

2.4.2. Departamento del Valle del Cauca.

La entidad territorial se opuso2 a las pretensiones, aduciendo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desemb olso tardío de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como está establecido en la ley, y aclarando que el Departamento no tiene ninguna injerencia en la no consignación oportuna de las cesantías definitivas.

Propuso como excepciones las que denominó “ falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “innominada” y “prescripción”.

1 Archivo 17. Constancia secretarial. Expediente digital. 2 Archivo 12. Contestación. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, mediante sentencia de julio 7 de 20233, accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente:

“De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario, el ente territorial emitió la Resolución No. 01470, por medio de la cual ordenó el reconocimiento y pago de las

accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente:

“De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario, el ente territorial emitió la Resolución No. 01470, por medio de la cual ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas en favor de la demandante en cuantía de $148.939.376, el 16 de junio de 2021, es decir, por fuera del término previsto en la Ley. Dicho acto fue notificado el 20 de junio de 2021, así se observa en el documento de notificación y es manifestado por la parte demandante en el líbelo introductorio.

En este punto, es menester precisar que el Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en caso de que la entidad expida el acto administrativo de liquidación de cesantías dentro del término dispuesto para tal fin -15 días-, lo procedente es contar los 45 días que prevé la norma para efectuar el pago respectivo, una vez venza el término previsto para la firmeza del acto administrativo.

Y, en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición c orrespondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) o 5 días si la petición se pres entó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51, y 45 días hábiles a partir

y 87 de la Ley 1437 de 2011) o 5 días si la petición se pres entó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución.

Así pues, cuando la solicitud y reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, los términos para establecer el momento en que se hace exigible la sanción por mora fueron delimitados por el Alto Tribunal de acuerdo con las siguientes hipótesis: (…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso objeto de estudio, al tenerse por demostrado que la resolución que reconoció las cesantías se expidió por fuera del término, la ejecutoria de dicho acto se contará después de cumplidos los 15 días para expedir el acto, tal como lo establece la sentencia de unificación en cita, esto es, a partir del 04 de mayo de 2021. Por manera que, los 10 días para la firmeza del acto administrativo corrieron desde el 04 de mayo hasta el 18 de mayo de 2021.

Así entonces, los 45 días para hacer efectivo el pago de las cesantías corrió desde el 19 de mayo de 2021 hasta el 26 de julio de 2021; y como quiera que el pago se hizo efectivo el 23 de septiembre de 2021, fecha en que se puso el dinero a disposición de la demandante, es dable concluir que se causó la sanción moratoria entre el 27 de julio de 2021 y el 22 de septiembre de 2021, es decir, por un lapso de 58 días, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo, “sin que en dicho cómputo se distingan

septiembre de 2021, es decir, por un lapso de 58 días, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo, “sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que debía utilizarse los días calendario”, teniendo en cuenta la asignación básica devengada por ésta al momento de causarse la mora.

5.4.2. Ahora bien, para definir qué entidad debe asumir el pago de la mencionada sanción moratoria en el caso concreto, siendo este el segundo problema jur ídico a resolver, se debe precisar que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto la solicitud de cesantías y por supuesto la mora en el pago de las mismas se causó en vigencia de tal norma. (…)

3 Archivo 24. Sentencia. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG Descendiendo al estudio del caso concreto, encuentra el Despacho que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 el Departamento del Valle contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento prestacional en favor de la demandante y toda vez que, la solicitud de cesantías se radicó el 12 de abril de 2021, el mencionado término venció el 03 de mayo de 2021, luego el acto administrativo en cuestión se expidió el 16 de junio de 2021, esto es, por fuera del término estipulado, con lo cual se encuentra

término venció el 03 de mayo de 2021, luego el acto administrativo en cuestión se expidió el 16 de junio de 2021, esto es, por fuera del término estipulado, con lo cual se encuentra acreditado que el referido ente territorial no cumplió los plazos previstos y por ello, debe ser obligado al pago de la sanción moratoria tant as veces mencionada, correspondiéndole asumir el pago de 43 días de penalidad.

Ahora bien, para determinar si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también debe concurrir en el pago de esa sanción, debe determinarse si existió mora en el pago de la prestación, luego de expedido el acto administrativo. Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 menciona que la entidad pública pagadora cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del momento en que quede en firme el acto de reconocimiento prestacional, para cancelar las cesantías, so pena de incurrir en mora.

Así las cosas, en la medida que el acto que reconoció las cesantías en favor de la demandante fue notificado el 20 de junio de 2021, el mismo quedó en firme 10 día s después, el 02 de julio de 2021, fecha a partir de la cual comienzan a contar los 45 días con que contaba el Fondo para realizar el pago, cuyo vencimiento se dio el 8 de septiembre de 2021, y como quiera que el pago de la aludida prestación se hizo efectiva el 23 de septiembre de 2021; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió con el término estipulado para realizar el pago y de suyo es responsable de la sanción moratoria que se causó en favor de la demandante,

el 23 de septiembre de 2021; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió con el término estipulado para realizar el pago y de suyo es responsable de la sanción moratoria que se causó en favor de la demandante, correspondiéndole asumir el pago de 15 días de penalidad.

Según lo que acaba de exponerse y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la mora se generó tanto en la expedición del acto administrativo de reconocimiento prestacional, labor que l e correspondía únicamente a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca , como en el pago efectivo de las cesantías por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ; y por tanto, ambas entidades están llamadas a responder por la sanción moratoria causada.”

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de noviembre de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas a la señora Carmen Salgado Domínguez , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , y al Departamento del Valle del Cauca a que reconozca, liquide y pague a favor de la señora Carmen Salgado Domínguez, la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario (liquidado con la asignación básica devengada al mom ento de

moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario (liquidado con la asignación básica devengada al mom ento de causarse la mora) por cada día de retardo, desde el 27 de julio de 2021 hasta el 22 de septiembre de 2021, en proporción al lapso indicado en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.”Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 22

Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

Las apoderadas de las demandadas inconformes con la decisió n de primera instancia interpusieron recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente:

4.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.

Pidió4 que se tenga en cuenta la Ley 1955 de 2019 artículo 57 parágrafo y el Decreto 942 de 2022, concluyendo que la sanción mora debería ser pagada con cargo a los recursos de la entidad que género la mora más no con cargo a los recursos del FOMAG.

Por tal considera, que frente a la mora existente correspondiente al año 2021, escapa su

de la entidad que género la mora más no con cargo a los recursos del FOMAG.

Por tal considera, que frente a la mora existente correspondiente al año 2021, escapa su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Lo anterior, pues se introdujo la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo, así como el decreto 942 del 1 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con lo cual se evidencia que no es posible para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Para el caso concreto sostuvo que el día 12 de abril de 2021 se solicitó cesantía definitiva y se resolvió mediante Resolución No. 1470 del 16 de junio de 2021, pagada el día 23 de septiembre de 2021. Por tanto, como la sanción moratoria inició el 27 de julio de 2021, por consiguiente, la misma ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por lo anterior, se estaría frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la

Por lo anterior, se estaría frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria reclamada.

En consecuencia, pide revocar la sentencia apelada en contra de la entidad y se condene al ente territorial.

4.2. Departamento del Valle del Cauca.

El apoderado del Departamento hizo referencia a la normatividad que regula la sanción moratoria para los docentes y enfatizo en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva señalando que si bien las Secretarías de Educación de los entes territoriales cumplen con las funciones de suscribir las resoluciones de los actos administrativos por

4 Archivo 027. Apelación FOMAG. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG medio de los cuales se resuelven las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes, esto corresponde sólo a una función de delegación, dado que la competencia para el reconocimiento de los derechos prestacionales de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme los lineamientos de la Ley 91 de 1989 y especialmente lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 2831 de 2005 que así lo dispone.

En consecuencia, es el FOMAG el encargado del pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales del sector docente, por tanto, es la entidad llamada a responder.

2005 que así lo dispone.

En consecuencia, es el FOMAG el encargado del pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales del sector docente, por tanto, es la entidad llamada a responder.

Por lo anterior, pide revocar la sentencia apelada y no acceder a las pretensiones de la demanda en relación con el ente territorial.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 7 de diciembre de 2023, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene.

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

5.1.1. Partes demandante y demandada.

Las dos partes guardaron silencio.

5.1.2. El Ministerio Público.

El Ministerio Publico rindió concepto (índice 0011 SAMAI), pidiendo que se confirme la sentencia apelada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA5 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.

5 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en

procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.

5 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta:

• ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías definitivas pedidas por la señora Carmen Salgado Domínguez el día 12 de abril de 2021 por parte de las entidades demandadas, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006?

De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente:

• ¿Compete a las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y en la proporción conforme lo determino la juez de instancia?

6.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta a l primer y segundo problema jurídico es positiva. Por tanto, l a Sala

conforme lo determino la juez de instancia?

6.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta a l primer y segundo problema jurídico es positiva. Por tanto, l a Sala confirmará la decisión del a quo , ya que la accionante acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 6, advirtiendo que en su trámite el Departamento del Valle del Cauca, incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y el FOMAG también debe concurrir a su pago (artículo 5 de la Ley 1071 de 2006), en la proporción señalada por la juez, conforme se explicará más adelante.

6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.

La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la

pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló7:

6 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 7 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001 -23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria..., más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día

que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria..., más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, e n este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.” .

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía.

Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. Así pues, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación.

Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3°

Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales.

Acerca del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, dicho procedimiento se contempló en sus artículos 4 y 5.

6.4.1. Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales.

El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

El artículo 4 de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación.

Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 22 Proceso No 76111-33-33-004-2022-00613-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Carmen Salgado Domínguez Vs FOMAG Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hast a el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintende ncia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.

Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial.

En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como es precisamente el auxilio de cesantías.

6.4.2. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto

de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimi ento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación.

Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para reso lver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, el Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos8:

“- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes?

• ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento?

• ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?”

se debe