TA VALL - 76111333300420230005901-(25-04-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia No. _______

Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diciembre 11 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Buga negó las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

El señor León Andrés López Espejo , mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo ), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Departamento del Valle, pidiendo:

1. Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petición presentada en octubre 3 de 2022 y del oficio No. 20231070246921 de febrero 9 de 2023 que negó la solicitud; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a la s demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la

solicitud; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a la s demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de atraso.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76111-33-33-004-2023-00059-01

DEMANDANTE: León Andrés López Espejo. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle. Correo: njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías parciales / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019.

DECISIÓN: Confirma la sentencia apelada.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 19

Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.

2.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así:

El accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 00014 del 07 de enero de 2021 , reconociéndole la prestación . No obstante, el pago de la prestación se hizo efectivo sólo en febrero 13 de 2021 , por intermedio de entidad bancaria.

Dijo que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante las demandadas, mediante petición del 03 de octubre de 2022, configurándose el silencio administrativo negativo y con posterioridad la FIDUPREVISORA expide el Oficio No. 20231070246921 del 09 de febrero de 2023, por lo cual demanda tales actos.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

El demandante estimó que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos:

1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 . 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 . 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 4. artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías. Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

La entidad contestó la demanda1 manifestando que no es el responsable de lo reclamado debido a que se vislumbra la responsabilidad y obligación de pago de la sanción mora al ente territorial que de manera extemporánea expide la Resolución que otorga la cesantía.

Dijo que el ente terri torial se extralimito en expedir dicho acto administrativo pues de acuerdo con la normatividad solo contaba con 15 días para ello, configurándose la responsabilidad del pago de sanción por mora en el caso bajo estudio

1 Archivo 006. Contestación FOMAG. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Agregó que el pago de la sanción por mora que se cause con posterioridad a diciembre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 determina que los fondos del Fondo FOMAG serán para el pago de las prestaciones sociales y no para el pago de las indemnizaciones que por el incumplimiento de los plazos se genere. Propuso excepciones previas y de mérito que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad y prescripción”.

sociales y no para el pago de las indemnizaciones que por el incumplimiento de los plazos se genere. Propuso excepciones previas y de mérito que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad y prescripción”.

2.4.2. Departamento del Valle del Cauca.

La entidad territorial se opuso2 a las pretensiones, aduciendo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desemb olso tardío de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG como está establecido en la ley, y aclarando que no tienen ninguna injerencia en la no consignación.

Con respecto a la aplicación de la Ley 1955 del año 2019 y el Articulo 54 de la Ley 1071 Agregó que, no se infringieron los términos para la expedición de la resolución, dado que a la p arte de la demandante se le solicitaron unos documentos faltantes, y por tanto, el acto se profirió dentro del término legal.

Como excepciones planteó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción”.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, mediante sentencia de diciembre 11 de 20233, negó las pretensiones con fundamento lo siguiente:

“Revisado el plenario, se tiene que el señor LE ÓN ANDRËS LÓPEZ ESPEJO solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 22 de noviembre de 2020; por lo que el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA tenía un término de 15 días, contados a

reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 22 de noviembre de 2020; por lo que el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA tenía un término de 15 días, contados a partir del 23 de noviembre de 2020, para emitir el correspondiente acto administrativo de reconocimiento, esto es, hasta el día 14 de diciembre de 2020.

De acuerdo con las probanzas aportadas al plenario, el ente territorial emitió la Resolución No. 00014, por medio de la cual ordenó el reconocimiento y pago de las cesant ías parciales en favor del demandante en cuantía de $20.000.000, el 07 de enero de 2021, es decir, por fuera del término previsto en la Ley. Dicho acto fue notificado el 12 de enero de 2021, así se observa en el documento de notificación y es manifestado p or la parte demandante en el líbelo introductorio.

En este punto, es menester precisar que el Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en caso de que la entidad expida el acto administrativo de liquidación de cesantías dentro del término dispuesto para tal fin -15 días-, lo procedente es contar los 45 días que prevé la norma para efectuar el pago respectivo, una vez venza el término previsto para la firmeza del acto administrativo.

2 Archivo 005. Contestación departamento. Expediente digital. 3 Archivo 14. Sentencia anticipada. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG

Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Y, en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución.

Así pues, cuando la solicitud y reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, los términos para establecer el momento en que se hace exigible la sanción por mora fueron delimitados por el Alto Tribunal de acuerdo con las siguientes hipótesis:} (…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso objeto de estudio, al tenerse por demostrado que la resolución que reconoció las cesantías se expidió por fuera del término, la ejecutoria de dicho acto se contará después de cumplidos los 15 días para expedir el acto, tal como lo establece la sentencia de unificación en cita, esto es, a partir del 15 de diciembre de 2020 (día hábil siguiente). Por manera que, los 10 días para la firmeza del acto

lo establece la sentencia de unificación en cita, esto es, a partir del 15 de diciembre de 2020 (día hábil siguiente). Por manera que, los 10 días para la firmeza del acto administrativo corrieron desde el 15 de diciembre hasta el 29 de diciembre de 2020.

Así entonces, los 45 días para hacer efectivo el pago de las cesantías corrió desde el 30 de diciembre de 2020 hasta el 04 de marzo de 2021; y como quiera que el pago se hizo efectivo el 13 de febrero de 2021, fecha en que se puso el dinero a disposición del demandante, es dable concluir que las demandadas no infringieron los plazos legales y no se causó la sanción moratoria.

Recuérdese que la penalidad aquí reclamada, conforme lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se causa por el retardo en el pago efectivo de las cesantías, lo cual no ocurrió en el sub lite, dado que dicho emolumento se canceló al demandante en término.

5.4.2. Ahora, en la demanda se planteó que la sanción moratoria se generó por más de 29 días, al indicarse que el plazo legal que tenía la entidad territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación era hasta el día 14 de diciembre de 2020, y éste fue expedido el 07 de enero de 2021; sin embargo, pese a que el acto fue expedido de manera extemporánea es decir por fuera de los 15 días hábiles, el pago se realizó dentro de los 45 días hábiles establecidos; sin que pueda predicarse que por dicho lapso se causó una sanción moratoria, máxime cuando se advierte del conteo previo, que

realizó dentro de los 45 días hábiles establecidos; sin que pueda predicarse que por dicho lapso se causó una sanción moratoria, máxime cuando se advierte del conteo previo, que el pago de las cesantías parciales del docente se efectuó de manera oportuna.

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte argumentativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación4, con fundamento en lo siguiente:

4 Archivo 018. Recurso de apelación. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Dijo que, no se valoró en debida forma las pruebas aportadas con la demanda, que demuestran que el actor hizo la solicitud de sus cesantías e n noviembre 22 de 2020 , y por tanto, la entidad tenía plazo máximo para expedir resolución hasta el 7 de diciembre de 2020, sin contar con los 10 días de ejecutoria, toda vez, que la entidad solo tiene 15 días hábiles para notificar el acto administrativo y no puede contar con los 10 días de ejecutoria, sin haberse emitido el mismo, pues el propósito de este tiempo es que el

días hábiles para notificar el acto administrativo y no puede contar con los 10 días de ejecutoria, sin haberse emitido el mismo, pues el propósito de este tiempo es que el docente haga la respectiva revisión y manifestar si está de acuerdo o no con dicha resolución.

Explicó que con la Ley 1955 de 2019 se prevé que, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes, en los casos en los que dicha tardanza se debe al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de l a solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al FOMAG, este será responsable solo del pago de las cesantías. Por tanto, a partir de la vigencia de la ley 1955 de 2019, las secretarias de Educación territoriales, también serían responsables del pago de la sanción por mora, y no solo el FOMAG, por lo que, la forma de liquidación de la sanción por mora cambió.

Más adelante hizo referencia al Decreto 0942 del 01 de junio de 2022, señalando que en el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. Así las cosas, concluyó el cambio introducido con la ley 1955, en la forma de liquidación y reconocimiento de la sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, fijando términos perentorios para las actuaciones que debe realizar cada una de las entidades involucradas en este proceso, sea decir, 15 días a la Secretaria de Educación territorial y

sanción por mora, por el pago tardío de las cesantías a los docentes, fijando términos perentorios para las actuaciones que debe realizar cada una de las entidades involucradas en este proceso, sea decir, 15 días a la Secretaria de Educación territorial y 45 días para la fiduciaria, los cuales corren de manera individual.

Para el caso concreto señaló que, si bien es cierto que la entidad FOMAG, consignó oportunamente las cesantías a l actor, también lo es que la entidad territorial excedió el plazo determinado por la ley 1955 de 2019 y el decreto 0942 del 01 de junio de 2022 para expedir la resolución que reconoce y paga las cesantías parciales, por lo tanto trascurrieron 15 días de sanción por mora, cu ya responsabilidad está en cabeza de la entidad territorial Secretaria de Educación del Departamento del Valle del Cauca.

Por lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 10 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público pa ra que emita su concepto si a bien tiene.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

5.1.1. Partes demandante y demandada.

Las dos partes guardaron silencio.

5.1.2. El Ministerio Público.

El Ministerio Publico no rindió concepto (índice 0012 SAMAI).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA5 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta:

• ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por el señor León Andrés López Espejo el día 22 de noviembre de 2020 a la s entidades demandadas, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006?

De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente:

• ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea el recurrente?

6.3. TESIS DE LA SALA

• ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea el recurrente?

6.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta a los problemas jurídicos es negativa. Por tanto, l a Sala confirmará la decisión del a quo, pues de las pruebas aportadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado se advierte que en efecto la entidad demandada efectuó el pago del auxilio de cesantías parciales dentro del término establecido en la Ley 1071 de 2006 , sin que se causará mora alguna, como se explicará más adelante.

5 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia . Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuan do no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG

6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación.

asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.

La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.

En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló6:

“…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria..., más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción

más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía.

Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones. Así pues, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación.

Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales.

de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales.

6 C. de E. Sala Plena. Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001 -23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, dicho procedimiento se contempló en sus artículos 4 y 5.

6.4.1. Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales.

El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

El artículo 4 de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación.

Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.

fecha de su promulgación.

Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.

Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hast a el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintende ncia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.

Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial.

En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como es precisamente el auxilio de cesantías.

6.4.2. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

de cesantías.

6.4.2. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG.

En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimi ento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, el Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos7:

“- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? - ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías,

el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? - ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? - ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?”

Frente al primer problema jurídico, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.

Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza d el acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías. Por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo.

Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es

acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de mayo 18 de 20178, unificó su postura señalando que quienes se desempeñen como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, que fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

7 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 10 de 19 Proceso No 76111-33-33-004-2023-00059-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral León Andrés López Espejo Vs FOMAG Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial (es decir, los afiliados al FOMAG)

León Andrés López Espejo Vs FOMAG Luego, la Corporació