TA VALL - 76147-33-33-001-2014-00138-01-(12-02-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho

(Laboral) Ref. Proceso 76147-33-33-001-2014-00138-01

Demandante HERNANDO ENRIQUE PAZMIÑO RODRÍGUEZ

Nestor.martin.rojas@live.com

Demandado NACIÓN – MINDEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Deval.notificacion@policia.gov.co Jose.tovar5445@correo.policia.gov.co Deris.grune@policia.gov.co

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 18

I. OBJETO

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como magistrado ponente, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte deman dante en contra de la sentencia de primera instancia.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (folios 1 a 37 cuaderno Nro. 1)

1.1 HECHOS.

Fue narrado que el señor Hernando Enrique Pazmiño Rodríguez prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio aproximado de 24 años, siendo ascendido2

paulatinamente hasta el grado de Teniente Coronel, hasta que fue retirado del servicio.

Fue narrado que el señor Hernando Enrique Pazmiño Rodríguez prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio aproximado de 24 años, siendo ascendido2

paulatinamente hasta el grado de Teniente Coronel, hasta que fue retirado del servicio.

Que su labor siempre fue desempeñada de manera satisfactoria sin procesos penales o disciplinarios, contrario a ello, obteniendo felicitaciones, menciones a su consagración y demás anotaciones, siempre obteniendo su calificación el máximo exigido o incluso sobrepasando el límite.

Que no obstante, la Junta Asesora carente de todo soporte fáctico resolvió retirarlo malogrando su proyecto de vida de ascenso en la Institución, razón por la que el acto de retiro fue expedido de forma irregular sin advertir los méritos consignados en la hoja de vida y contrariando los principios de objetividad, equidad, oportunidad y demás.

Señaló que el demandante fungió en calidad de Comandante O perativo de Seguridad Ciudadana y en repetidas ocasiones la Comandancia Distrital de lo s municipios de Buenaventura y Tuluá, asumiendo así dos cargos a la vez.

Que si bien del periodo de marzo de 2011 a diciembre de 2012 le fueron registradas 18 anotaciones negativas en la evaluación de desempeño, jamás fue objeto de investigaciones disciplinarias o penales.

Finalizó indicando que, a la luz del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad enjuiciada debió constatar los requisitos objetivos para el ascenso de Coronel y tener un concepto discrecional del Comando de Fuerza acerca de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato.

1.2 PRETENSIONES

el ascenso de Coronel y tener un concepto discrecional del Comando de Fuerza acerca de las condiciones profesionales, morales e intelectuales del candidato.

1.2 PRETENSIONES

Solicita la parte actora, se declare la nulidad del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013, mediante la cual fue retirado del servicio activo el Teniente Coronel de la Policía Nacional, Hernando Enrique Pazmiño.

Como restablecimiento solicita el reintegro al cargo sin solución de continuidad , con el pago de las prestaciones dejadas de percibir desde la separación del cargo. De igual forma solicitó el cumplimiento a la sentencia en la forma y términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.3

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El actor considera que con la expedición del acto administrativo de retiro se violaron las siguientes disposiciones:

Los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de la Constitución Política; así como los artículos 2 y 36 del CCA y finalmente los artículos 1 y 2.4 – 2.3 de la Ley 857 de 2003.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señaló que el decreto demandado debe ser nulitado por falsa motivación y desviación del poder al haber violado la entidad los derechos del demandante por ser retirado del servicio sin fundarse en razones del servicio público, habiéndose tomado una decisión arbitraria desconociendo las calidades del uniformado.

desviación del poder al haber violado la entidad los derechos del demandante por ser retirado del servicio sin fundarse en razones del servicio público, habiéndose tomado una decisión arbitraria desconociendo las calidades del uniformado.

2. CONTESTACIÓN (folios 324 a 328 cuaderno Nro. 2).

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, indicó en suma la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios, sin que este implique un juicio disciplinario, ni tampoco objeto de revisión si el funcionario cuenta con una bu ena hoja de vida, siendo circunstancias que no generan inamovilidad, entratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente.

3. PROVIDENCIA APELADA (folios 485 a 498)

El Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, mediante Sentencia Nro. 100 del 29 de abril de 2015, accedió a las pretensiones.

Inició el Juzgador realizando un recuento de la demanda. Posteriormente estableció el problema jurídico en determinar la legalidad del acto acusado a través del cual se produjo el retiro del servicio, evaluándose si el acto esta ba viciado de falsa motivación o desviación de poder.

Procedió señalando las normas y jurisprudencia aplicable. Descendió al caso concreto en el que consideró no existir desviación de poder al no hallarse pruebas de que el acto acusado fuera producto de persecución laboral; no obstante, respecto del cargo de falsa motivación consideró:4

“… el juzgado observa que el acto administrativo demandado no tuvo en consideración ninguna de las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para que pueda considerarse suficientemente motivado, pues de acuerdo a la

cargo de falsa motivación consideró:4

“… el juzgado observa que el acto administrativo demandado no tuvo en consideración ninguna de las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para que pueda considerarse suficientemente motivado, pues de acuerdo a la interprete constitucional no basta con que se aduzca que el demandante cumplía con los requisitos para ser acreedor de la asignación de retiro para que sea retirado por llamamiento a calificar servicios, sino que era imperativo que el concepto de la Junta Asesora evaluara las calidades particulares de aquél, teniendo en cuenta para estos efectos criterios objetivos de calificación, tales como su hoja de vida, evaluación de desempeño y cualquier otro soporte; precisando además los motivos que soportes la conveniencia o no de su retiro de la institución.”

En consecuencia, dispuso el a quo la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013 que ordenó el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios y a título de restablecimiento ordenó a la entidad enjuiciada reincorporar al demandante al servicio activo como Teniente Coronel o a otro cargo de igual o superior jerarquía, teniendo en cuenta para dichos efectos los ascensos que por antigüedad y orden de prelación por mandato expreso. Así mismo, dispuso el pago de prestaciones sociales y salarios desde la fecha del retiro y hasta el momento del reintegro efectivo sin solución de continuidad. Condenó en costas a la entidad demandada.

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN (folios 504 a 519)

Inconforme la entidad accionada con las resultas del fallo argumentó que el a quo incurrió en una interpretación errónea de la normatividad aplicable para los casos de

4. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN (folios 504 a 519)

Inconforme la entidad accionada con las resultas del fallo argumentó que el a quo incurrió en una interpretación errónea de la normatividad aplicable para los casos de retiro del servicio activo del personal de la Fuerza Pública por la causal llamamiento a calificar servicios, confundiéndola con otra causal denominada retiro por voluntad discrecional del Gobierno o Dirección General en las que sí deben mediar motivación del acto de retiro.

Indicó que la causal de llamamiento a calificar servicios se funda en la Ley 857 de 2003, art. 1,2 numeral 4, artículo 3; mientras que l a causal de retiro por voluntad discrecional del Gobierno o Dirección General se funda en la misma ley pero en el art. 1, 2 numeral 5, artículo 4. De igual forma indicó que el a quo erró al citar como jurisprudencia aplicable SU-053-15 toda vez que es una providencia específica para la causal de retiro por voluntad del Gobierno Nacional.5

Tildó por tanto de incongruente el acto acusado y los argumentos del juez para declarar su nulidad. Solicito por tanto se revoque la sentencia apelada.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA.

5.1. Mediante Oficio No. 1482 del 09 de julio de 2015 se remitió el proceso para surtir el recurso de alzada (folio 563).

5.2. Mediante providencia No. 317 del 26 de junio de 2015 se admitió el recurso de apelación (folio 566); y por auto Nro. 510 del 24 de julio del mismo año se corrió

5.2. Mediante providencia No. 317 del 26 de junio de 2015 se admitió el recurso de apelación (folio 566); y por auto Nro. 510 del 24 de julio del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (folio 571).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 PARTE DEMANDANTE (folios 612 a 628) Indicó que el acto de retiro si debió ser nulitado toda vez que si bien el Decreto 1791 de 2000 contempla un tiempo mínimo de servicio para el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo cierto es que no se debió omitir lo dispuesto en el Decreto 1800 de 2000 que dispone que toda autoridad evaluadora debe notificar los resultados del proceso y es obligación la firma de la notificación.

Destacó que, las juntas asesoras del Ministerio, quienes emiten su concepto favorable o no para el ascenso del personal, deben basar sus criterios de evaluación en el desempeño de los uniformados. Así mismo indicó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no hay lugar a descuentos cuando se produce orden de reintegro.

6.2 PARTE DEMANDADA (folios 584 a 611) El Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró que el a quo incurrió en una indebida interpretación del caso sometido a su consideración al haber efectuado el estudio de legalidad bajo una causal distinta al motivo real del retiro; indicó que el a quo confundió el retiro por llamamiento a calificar servicios – que fue lo sucedido – con la causal de retiro por voluntad discrecional del Gobierno o de la Dirección General.6

Puntualizó que, el único requisito para el llamamiento a calificar servicios es

a quo confundió el retiro por llamamiento a calificar servicios – que fue lo sucedido – con la causal de retiro por voluntad discrecional del Gobierno o de la Dirección General.6

Puntualizó que, el único requisito para el llamamiento a calificar servicios es que el uniformado haya alcanzado 18 años o más de servicio para la asignación de retiro, lo cual se acreditó. Finalizó indicando que el juez desconoció los límites establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU -554 de 2014 y SU -053 de 2015 sobre las indemnizaciones a pagar por reintegro; así mismo exaltó l a improcedencia de la orden de reintegro al gozar actualmente el demandante de asignación de retiro.

6.3 MINISTERIO PÚBLICO . El agente del Ministerio Público no allegó concepto en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico que convoca la atención de la Sala consiste en establecer si el retiro del Teniente Coronel ® Hernando Enrique Pazmiño Rodríguez se encuentra inmerso en falta de motivación y desviación de poder, ante el retiro discrecional de la entidad castrense bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.

2. HECHOS PROBADOS.

A folio 54 a 59 del expediente, obra Resolución Nro. 0837 del 24 de abril de 2013 , mediante la cual fue retirado del servicio el actor.

A folios 62 a 70 del expediente, obra el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

A folios 582 y 583 del expediente, obra Resolución Nro. 5901 del 15 de julio de 2013,

A folios 62 a 70 del expediente, obra el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

A folios 582 y 583 del expediente, obra Resolución Nro. 5901 del 15 de julio de 2013, a través de la cual la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Pazmiño Rodríguez, a partir del 30/07/2013.

A folios 48 a 51 del expediente, obra extracto de la hoja de vida del demandante y de del folio 80 del cuaderno Nro. 1 al folio 294 del cuaderno Nro. 2 reposan los respectivos anexos.7

3. DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Y LA FACULTAD

DISCRECIONAL

El Decreto Ley 1790 de 2000 que regula las normas del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dispuso en el artículo 100 lo relativo al retiro del personal activo, no obstante, dicha disposición fue modificada por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, disponiendo en su numeral 3 como una causal, el llamamiento a calificar servicios.

Ahora, si bien es cierto que el llamamiento a calificar servicios no es otra situación que el retiro del personal oficial y suboficial, también es cierto que dicha figura no constituye una consecuencia sancionatoria o un despido denigrante, prueba de ello se halla en el artículo 25 ibidem, que contempla:

“ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así:

constituye una consecuencia sancionatoria o un despido denigrante, prueba de ello se halla en el artículo 25 ibidem, que contempla:

“ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así:

Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”

A su turno, la Ley 857 de 2003 “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto -ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” dispuso:

“Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.

6. Por incapacidad académica.

Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a8

calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acre edor a la asignación de retiro.”

En consecuencia, el requerimiento imprescindible para que opere el llamamiento a

calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acre edor a la asignación de retiro.”

En consecuencia, el requerimiento imprescindible para que opere el llamamiento a calificar servicios, es tener satisfechos los requisitos necesarios para la asignación de retiro, de suerte, que, si bien es apartado el miembro de las fuerzas militares, al tiempo se le garantiza su asignación, ello dado que la modalidad de retiro no es de índole negativa, de modo que la justificación de la figura no obedece a cosa distinta que a la estructura piramidal de fuerzas militares, que no permite el ascenso al grado superior de todos los miembros que se encuentren en el grado inmediatamente anterior.

Sobre el particular, el Consejo de Estado 1, en estudio de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había accedido en medio de control ordinario a l a nulidad del acto administrativo de retiro por el excepcional desempeño del actor, realizó análisis sobre la naturaleza de esta modalidad de retiro realizando a su paso un recuento jurisprudencial sobre la postura de dicha Corporación al respecto.

Concluyó de primera mano que “el Consejo de Estado ha adoptado una posición pacífica, en cuanto ha considerado que el llamamiento a calificar servicios, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por ello, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad”

Lo anterior, lo concluyó con apego a la línea jurisprudencial pacífica y reiterada de la misma Corporación, citando providencia del año 20092, en la que se dijo:

“El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco

misma Corporación, citando providencia del año 20092, en la que se dijo:

“El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo expuesto, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

Consecuente con lo anterior, se aparta la Sala de los argumentos que expone el recurrente en cuanto no se advierte que con la expedición del acto impugnado se encuentren vulnerados derechos de rango constitucional, pues la decisión obedece, como ya se dijo, al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de

1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejera: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001 -03-15-000-201600385-00(AC) 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado: Gerardo Arenas Monsalve. Once (11) de junio de dos mil nueve (2009). Radicación No. 250002325000200101287 01.Expediente: No. 2368-2008.9

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. (…) Cabe advertir de una parte, que la idoneidad y buen desempeño en el servicio, no le otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público…”

Trajo a colación providencia del año 2010, en la cual la Corporación prosiguió con la misma argumentación, indicando3:

otorgan per se, inamovilidad al servidor en el cargo público…”

Trajo a colación providencia del año 2010, en la cual la Corporación prosiguió con la misma argumentación, indicando3:

“(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre (…)

Citó jurisprudencia del año 2011, en la que se aclaró4:

“(…)Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos e ventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos

a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. (…) En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales,

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero: Alfonso Vargas Rincón, Abril ocho (8) de dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-1999-06200-01(0505-04). 4 Consejo de Estado, Sección segunda -Subsección B. Consejero: Gerardo Arenas Monsalve. Diecisiete (1 7) de noviembre de dos mil once (2011).Radicación: 68001 -23-31-000-2004-0075301(0779-11).10

objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A”

Finalmente fue traída a colación providencia del año 2014, en la que igualmente el Consejo de Estado, prosiguió con la misma hermenéutica jurídica, consignando al respecto5:

“(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber

respecto5:

“(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público.”

Ahora, en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de época más reciente -año 2019-, bajo la misma línea argumentativa, reiteró el Consejo de Estado su postura pacífica al respecto, indicando:

“Por su parte el Consejo de Estado 6 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las Fuerzas A rmadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otra part e, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, esta Corporación ha considerado: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, s e presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala , es incuestionable que el Gobierno Nacional está

afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Insiste la Sala , es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a

5 Sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicación: 760012331000200501375 01 (0197-2013).11

los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público7. (…)”. En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficial es, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es re conocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro . En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo8.

administrativo que así ordene el retiro . En efecto, el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo8. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degra dante, sino un instrumento por el cual se permite que los o ficiales y suboficiales de las Fuerzas M ilitares y de Policía disfruten de la asignación de retiro 9. Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideraci ón a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.”

En consideración a lo expuesto y sin hesitación alguna se halla que el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido a lo largo del tiempo idéntica postura jurisprudencial sobre i) la discrecionalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios, concluyendo siempre ii) la no necesidad de motivación del acto por parte de las Fuerzas Militares y de Policía, al ser su justificación de índole legal, iii) debiendo entenderse dicha figura como una modalidad ordinaria de retiro que dista de la sanción o reproche, es decir, iv) su acaecimiento es independiente a la hoja de

7 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Magistrado ponente:

de la sanción o reproche, es decir, iv) su acaecimiento es independiente a la hoja de

7 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01. 8 En este sentido se pueden consultar las providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-0228102 (4117-2014). 9 CONSEJO DE ESTADO, S ección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.

Magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón . Radicación: 54001 -23-31-000-2001-00054-01(106510).12

servicios y calificaciones en el desempeño del retirado; v) encontrando su fundamento en la renovación del personal debido a la línea jerárquica y piramidal de la institución que no admite la promoción o ascenso a todos los que se encuentren en la escala inmediatamente anterior, había cuenta de la estrechez en los altos mandos y la designación en cantidad para la provisión de dichos cargos, no obstante, al no tener una connotación negativa y por el contrario, guardando respeto a los derechos de los oficial es y suboficiales, vi) siendo requisito sine qua non la garantía de la asignación de retiro.

obstante, al no tener una connotación negativa y por el contrario, guardando respeto a los derechos de los oficial es y suboficiales, vi) siendo requisito sine qua non la garantía de la asignación de retiro.

De igual forma, la Corte Constitucional analizó el retiro de los miembros de la Policía y Fuerzas Militares, por el llamamiento a calificar servicios en Sentencia de Unificación 091 del año 2016, indicando:

“…la figura exclusiva de la Fuerza Pública del llamamiento a calificar servicios, que es incluida como causal de retiro temporal de las Fuerzas Militares, se constituye como una de las formas normales de terminación de la carrera activa, y a su vez, bajo el entendido de que corresponde a la necesidad de las Fuerzas Militares de mantener una estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones van a lograr llegar a los escaños más altos de la pirá mide jerárquica. Esta herramienta permite, con el mayor respeto a los derechos de los oficiales y suboficiales - pues solo opera cuando se han cumplido los requisitos para la asignación de retiro, - y dentro de la dignidad propia de la milicia – pues se ma ntiene el rango y los honores – que la institución disponga de una herramienta que le permita pasar a la reserva activa a los miembros de la institución, sin tener que buscar motivaciones distintas a la recomendación de la Junta Asesora que corresponda.”

Así pues, se advierte una identidad ideológica entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto de la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, siendo el aspecto más importante el otorgamiento de la asignación de retiro, al no ser el llamamiento una medida discrecional punitiva.

Constitucional respecto de la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, siendo el aspecto más importante el otorgamiento de la asignación de retiro, al no ser el llamamiento una medida discrecional punitiva.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

En el caso bajo estudio, el señor Hernando Enrique Pazmiño Rodríguez , controvierte la legalidad del Decreto 0837 del 24 de abril de 2013 , por medio de la cual, fue retirado del servicio activo como Teniente Coronel de la Policía Nacional , por llamamiento a calificar servicios.13

Alega la parte actora estar viciado el acto de falsa motivación por cuanto la entidad desconoció los méritos y la intachable prestación del servicio del Teniente Coronel