TA VALL - 76147-33-33-001-2017-00140-01-(29-01-2021)

Proceso No. 2017-00140-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO: 76147-33-33-001-2017-00140-01

DEMANDANTE: BLANCA NELLY VICTORIA BERRIO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Se decide en esta Sentencia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia No. 108 del 06 de septiembre de 2018 proferida en el transcurso de la audiencia inicial por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ca rtagoValle, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Blanca Nelly Victoria Berrio instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), solicitando las siguientes:

PRETENSIONES

1.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 056 del 2009 mediante la cual el Fomag le reconoció pensión de jubilación al actor y ordenó un descuento del 12% como aportes de salud con destino al Fomag.Proceso No. 2017-00140-01

reconoció pensión de jubilación al actor y ordenó un descuento del 12% como aportes de salud con destino al Fomag.Proceso No. 2017-00140-01

2.-. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el día 23 de septiembre de 2016, frente a la petición presentada el día 23 de junio de 2016, mediante la cual la entidad demandada negó la devolución de los aportes de salud que le fueron descontados, correspondientes al 7% sobre el valor de su pensión de jubilación, durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016, y la devolución del aporte total realizado a las mesadas adicionales de la pensión.

3.- A título de restablecimiento del derecho soli citó que se declare que el demandante solo debió aportar a la entidad demandada, el 5% del valor de su mesada pensional y por ningún concepto se debió hacer descuentos en las mesadas adicionales.

4.- Que las sumas de dinero aquí solicitadas que sean reconocidas sean actualizadas de conformidad con el IPC, se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a las demandadas.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes:

HECHOS

1.- Que el demandante fue pensionado por la entidad demandada por medio de la Resolución No. 056 del 10 de febrero de 2009 proferida por el Fomag.

2.- Que pese a que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 dentro del régimen especial del Magisterio, estableció que el aporte de salud sobre la pensión que debía realizar el actor equivalía al 5% de la

2.- Que pese a que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 dentro del régimen especial del Magisterio, estableció que el aporte de salud sobre la pensión que debía realizar el actor equivalía al 5% de la misma, en la resolución pensional estableció descuento equivalente al 12% y del 12.5% con destino al Fomag, situación que es ilegal. 3.- Que pese a haberle solicitado a la entidad la devolución de este dinero, no hubo pronunciamiento alguno al respecto, configurándose un silencio administrativo negativo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG - FIDUPREVISORA S.A

Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, tras considerar que la negativa a los requerimientos hechos por el demandante se encuentra respaldada en el Decreto 2341 del 2003,Proceso No. 2017-00140-01 reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 donde se establece que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fomag, corresponderá a la suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual es del 12%.

Que la Ley 1122 del 09 de enero de 2007 modificatorio del inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en lo referente al monto de las cotizaciones, el cual será a partir del 1° de enero de 2007 del 12.5% del ingreso o salario base de cotización. Que en tal sentido se expidió la Circular Externa 00101 del 12 de

1993, en lo referente al monto de las cotizaciones, el cual será a partir del 1° de enero de 2007 del 12.5% del ingreso o salario base de cotización. Que en tal sentido se expidió la Circular Externa 00101 del 12 de enero de 2007 del Ministerio de Protección Social, resumiendo que los aportes de los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%.

Indica que las anteriores normas son de obligatorio cumplimiento para los entes comprometidos con el reconocimiento y pago de prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ellas claramente se establece el valor de los aportes y su aplicación en las mesadas pensionales devengadas por los educadores.

Que no es posible efectuar la devolución de los descuentos efectuados, toda vez que de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 91 de 1989, régimen especial que ostentan los docentes, los mismos son aplicables a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud.1

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ca rtagoValle, mediante la Sentencia No. 108 proferida dentro del transcurso de la audiencia inicial celebrada el día 06 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda argumentando que en lo atinente al porcentaje de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al Fomag, los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y nuevos, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, pues tal como lo adujo la Corte Constitucional, el régimen de cotización fue modificado tanto para docentes

junio de 2003 y nuevos, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, pues tal como lo adujo la Corte Constitucional, el régimen de cotización fue modificado tanto para docentes activos como pensionados con la expedición de la Ley 812 de 2003, sin excepción, pues el único requisito es que estuviera afiliado al Fomag, en consecuencia a partir de la vigencia de la mentada norma27 de junio de 2003-, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% al 12% como lo señaló el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Que con la Ley 1122 de 2007 se incrementó

1 Ver a folios 46 a 51 y 58 a 63 del expediente.Proceso No. 2017-00140-01 dicho porcentaje al 12.5% y a través de la Ley 1250 de 2008 en su artículo 1°, se adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, quedando la cotización nuevamente en un 12%.

Que por lo anterior, el descuento del 12% como aporte para salud tanto de los docentes pensionados como activos, tiene su sustento legal, sin embargo, en lo que atañe a dicho descuento sobre las mesadas adicionales, sostuvo que no tienen asidero legal, por cuanto así lo ha considerado la normatividad y juris prudencia, por lo que la decisión del Fomag en este sentido, no se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales, en virtud de lo cual ordenó a la entidad, reintegrar al demandante las sumas descontadas de las mesadas adicionales de junio y diciemb re por concepto de cotización a salud desde 2013, prohibiendo dichos descuentos a futuro.

LA APELACIÓN

demandante las sumas descontadas de las mesadas adicionales de junio y diciemb re por concepto de cotización a salud desde 2013, prohibiendo dichos descuentos a futuro.

LA APELACIÓN

La entidad demandada se mostró inconforme con la orden de instancia, bajo los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda,2 la que argumenta que la decisión se fundamenta en el Decreto 2341 del 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 donde se establece que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fomag, corresponderá a la suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual es del 12%, incluidas las adicionales de acuerdo al régimen de los docentes.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Solamente la entidad demandada alegó en esta oportunidad mediante escrito visible a folios 126 a 130 del expediente, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Las demás partes guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 132 del expediente.

CONSIDERACIONES

Conforme a lo anterior, la Sala procede a proferir la Sentencia de segunda instancia que en Derecho corresponda, con base en el siguiente;

2 Ver a folios 93 a 94 del expediente.Proceso No. 2017-00140-01 Problema Jurídico

• Se centra en determinar el porcentaje a descontar a la docente de la mesada pensional por aportes al sistema de salud, esto sí es el 12% o el 5%, y si es viable efectuar los descuentos

Problema Jurídico

• Se centra en determinar el porcentaje a descontar a la docente de la mesada pensional por aportes al sistema de salud, esto sí es el 12% o el 5%, y si es viable efectuar los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de los pensionados.

Con el fin de despejar los anteriores planteamientos, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos:

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. De los descuentos por aportes para la salud a las mesadas pensionales.

Los docentes gozan de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud, tal como se evidencia en el artículo 5º numeral 2º de la Ley 91 de 1989. Por su parte, el descuento para salud inicialmente se consagró de manera general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6º de 1966, Ley 4ª de 1966 y el Decreto 732 de 1976 reglamentario de la ley 4ª de 1966, Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969. El artículo 90 de la última norma citada, indicó que todo pensionado se le descontara obligatoriamente el 5% del valor de su respectiva pensión para contribuir a la prestación asistencial de salud, y la Ley 91 de 1989 incluye de manera especial a los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio. Por su lado la Ley 100 de 1993, dispuso: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica…

Por su lado la Ley 100 de 1993, dispuso: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica… Así mismo, se exceptúa a los afiliado s al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.”

No obstante lo anterior, mediante la Ley 812 de 2003 el legislador dispuso:Proceso No. 2017-00140-01 “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…) PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que

el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…) PARÁGRAFO. Autorizase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” “ARTÍCULO 137. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación3 y deroga… todas las disposiciones que le sean contrarias.” (Resalta la Sala.)

El inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional4, fundamentando que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, advirtiendo la Alta Corporación, que dicha normativa se aplica también a los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, al 11% para el año 1995 y al 12% para el año 1996 de lo recibido como mesada pensional. En efecto, el artículo 204 de Ley 100 de 1993 estipula lo siguiente: “Monto y distribución de las cotizaciones, La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo el 12% del salario base de cotización…”5

4Corte Constitucional. Sentencia C – 369 de 2004.

al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo el 12% del salario base de cotización…”5

4Corte Constitucional. Sentencia C – 369 de 2004. 5Modificado, artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.Proceso No. 2017-00140-01 Conforme a lo anterior, a partir de la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se hace imperioso interpretar que esta norma modificó, en cuanto al porcentaje para los servicios de salud, el artículo 8º numeral 5º de la Ley 91 de 1989, es decir, el porcentaje del aporte por concepto de salud en un 12% por virtud de la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, variado al 12.5% de conformidad con la Ley 1122 de 2007, y finalmente en un 12% en relación con la Ley 1250 de 2008. Basten pues los anteriores argumentos de esta Corporación, para concluir que efecti vamente son procedentes los descuentos para salud sobre las mesadas pensionales ordinarias de los docentes, sin embargo, no pasa lo mismo respecto de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales. En cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales, la Ley 43 de 1984 por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público, dispuso en su artículo 5º que a los pensionados referidos en esta Ley no se les podrá descontar el 5% de su mensualidad adicional de diciembre.

organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público, dispuso en su artículo 5º que a los pensionados referidos en esta Ley no se les podrá descontar el 5% de su mensualidad adicional de diciembre. Posteriormente, el Decreto 1073 de 2002, por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales, dispuso en su artículo 1°: “DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (...) Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, e Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales ” (Resalta el Tribunal).

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial traído a colación y al que esta Sala se adhiere, se concluye que la tasa de cotización por aportes a la salud de los docentes pensionados es

(Resalta el Tribunal).

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial traído a colación y al que esta Sala se adhiere, se concluye que la tasa de cotización por aportes a la salud de los docentes pensionados es el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 es decir del 12 %, sin embrago, con relación a las mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que no son susceptibles de dicho descuento, porProceso No. 2017-00140-01 cuanto, de una parte, existe norma expresa 6 que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio, si bien la norma que prohibía el descuento fue anulada se tiene que las normas vigentes y aplicables como la ley 100 y demás tampoco autorizan el descuento para esta mesada.

2. El caso concreto

Para abordar el caso concreto, corresponde verificar las pruebas más relevantes allegadas.

De las pruebas

✓ A fls. 3 a 4 del expediente obra derecho de petición incoado por la parte actora ante la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca el 23 de junio de 2016.

✓ A fls. 7 a 9 del expediente obra copia de la Resolución No. 056 del 10 de febrero de 2009 mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante, ordenando los descuentos en salud del 12%..

✓ A fl s. 11 a 16 del expediente obra n los comprobantes de nómina y los descuentos

pensión mensual vitalicia de jubilación a la demandante, ordenando los descuentos en salud del 12%..

✓ A fl s. 11 a 16 del expediente obra n los comprobantes de nómina y los descuentos efectuados a las mesadas pensionales de la actora, por los años 2013 , 2014 y 2015,incluidas las adicionales.

Ahora bien, a fin de resolver el caso concreto se debe señalar que dada la condición de docente oficial de la demandante, en lo que respecta al porcentaje de descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales de los docentes, como se observó, las normas generales aplicables a los docentes permiten un descuento del 12% de las mesadas ordinarias , sin embargo, no sucede lo mismo sobre las adicionales las cuales no deben ser objeto del mismo, por ende fue adecuado que el juez haya ordenado a la entidad demandada la devolución de los dineros correspondientes a los

6 Artículo 5 de la ley 43 de 1984: “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.”. Ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969: “Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”Proceso No. 2017-00140-01

(5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”Proceso No. 2017-00140-01 aportes de salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que habían sido descontados a la señora Blanca Nelly Victoria Berrio. Por la razón anterior, se confirmará la sentencia impugnada.

3. Condena en costas Consecuencialmente y siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas en esta instancia a la parte impugnante, para lo cual se fijará como agencias en derecho la suma de 0,3 smlm, las que se liquidaran por el juzgado de origen.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala Segunda de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO. - CONFIRMAR de la Sentencia No. 108 proferida dentro del transcurso de la audiencia inicial celebrada el día 06 de septiembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de CartagoValle, de acuerdo con lo expuesto.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia a la parte impugnante, para lo cual se fijará como agencias en derecho la suma de 0,3 smlm, las que se liquidaran por el juzgado de origen TERCERO. - Notificar a las partes a los siguientes correos electrónicos

agencias en derecho la suma de 0,3 smlm, las que se liquidaran por el juzgado de origen TERCERO. - Notificar a las partes a los siguientes correos electrónicos notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, carolinamubo@gmail.com, carolina_378_@hotmail.com. CUARTO. - Devolver el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia.Proceso No. 2017-00140-01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JHON ERICK CHAVES BRAVO

Magistrado

RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

Magistrado