TA VALL - 76147-33-33-002-2018-00288-01-(31-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, Treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023).

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.10

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Resuelve apelación sentencia)

Agotadas las etapas procesales correspondientes, procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponde para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 1 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. La demanda y su contestacion

1.1.1. Pretensiones

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 28 de junio de 2017, frente a la reclamación presentada el 28 de marzo de ese mismo año, mediante la cual las entidades demandadas le negaron la devolución de los aportes que l e fueron descontados, correspondientes al 7% y 7.6% sobre el valor de su pensión de jubilación, durante los años 2002

RADICADO: 76147-33-33-002-2018-00288-01

DEMANDANTE: ULBIO RESTREPO GIRALDO

avasabogada@hotmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

avasabogada@hotmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co njudiciales@valledelcauca.gov.co

ASUNTO: DESCUENTOS DE SALUD PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE

DECISION: CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAPágina 2 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG hasta el 2018 y la devolución de los aportes descontados sobre las mesadas adicionales de la pensión de sobrevivientes, pues estas entidades en el pago de las mesadas adicionales descuentan de la salud el doble.

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 335 del 18 de febrero del 2002, a través de la cual le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a la demandante, donde “se ordenó un descuento del 5% con destino aporte al Fondo de prestaciones sociales del magisterio”.

Se condene a la parte accionada a aplicar el porcentaje previsto en el artículo 8 ordinal 5° de la Ley 91 de 1989 para los descuentos en salud, equivalente al 5%, cesando los actuales aportes del 12%.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció

equivalente al 5%, cesando los actuales aportes del 12%.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de sobrevivientes al accionante por medio de la Resolución No. 335 del 18 de febrero del 2002.

Que en la mencionada Resolución se determinó que se debía efectuar un aporte al sistema de salud equival ente al 5% del valor de la mesada pensional.

Que el FOMAG, por intermedio de la fiduciaria encargada de su administración, ha efectuado descuentos sobre la mesada pensional en un porcentaje del 12%, incluso en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Que mediante petición del 28 de marzo de 2017 el demandante solicitó al FOMAG la aplicación del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 respecto a los descuentos en salud, indicando que sólo corresponde hacerlos por el 5%, exigiendo en consecuencia la devolución de lo pagado en exceso, sin que la entidad accionada se hubiese p ronunciado al respecto.

1.1.3. Fundamentos de derecho

Como normas violadas se citan las siguientes:Página 3 de 11

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ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG

• Art. 4 y 8 de la Ley 91 de 1989 - Art. 279 de la Ley 100 de 1993 - Art. 81 de la Ley 812 de 2003 - Art. 1, 4 y 5 Decreto 3752 de 2003

• Art. 4 y 8 de la Ley 91 de 1989 - Art. 279 de la Ley 100 de 1993 - Art. 81 de la Ley 812 de 2003 - Art. 1, 4 y 5 Decreto 3752 de 2003

1.1.4. Contestación de la demanda

Las entidades accionadas no contestaron la demanda.

1.2. Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartago negó las pretensiones de la demanda.

La motivación es del siguiente tenor:

«De acuerdo con lo expuesto, los actos administrativos demandados se ajustan a la legalidad, en tanto que los pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser beneficiarios del régimen especial en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, no están exonerados de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo anterior por cuanto “el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”.

En consecuencia, atendiendo la naturaleza exceptuada del régimen prestacional de los docentes, con l as modificaciones expresas estipuladas

1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”.

En consecuencia, atendiendo la naturaleza exceptuada del régimen prestacional de los docentes, con l as modificaciones expresas estipuladas por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se concluye que la tasa de cotización del 12%, es aplicable a cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.»

1.3. ApelaciónPágina 4 de 11

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ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG 1.3.1. Parte demandante

Inconforme con la decisión de primera instancia, sostuvo:

«No compartimos la decisión acatada, por cuánto es contraria a la línea jurisprudencial de los juzgados, tribunales y Consejo de estado, respecto a los casos de devolución de aportes de mesadas adicionales de junio y diciembre, donde siempre se acceden a las pretensiones, toda vez que obra en la ley la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma. Por otro lado tenemos un pronunciamiento del órgano de cierre de esta jurisdicción contenciosa administrativa como lo es la HONORABLE SALA DE CONSULTA Y

SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO.»

Tramite de segunda instancia

El Ministerio Público presentó concepto dentro del término contemplado en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021:

Tramite de segunda instancia

El Ministerio Público presentó concepto dentro del término contemplado en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021:

«(…)descendiendo al caso concreto, la señora ZORAIDA VASQUEZ LOAIZA, laboró como docente nacionalizada durante el término de 20 años continuos, a la fecha de su fallecimiento se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se registran como beneficiarios a la sustitución de la Pensión Post. Mortem a los señores ULBIO RESTREPO GIRALDO (cónyuge supérstite) y ANA MARIA RESTREPO VASQUEZ (hija); por ello, mediante Resolución 335 de 18 de febrero de 2002 y en virtud de lo dispuesto por la Ley 12 de 1975, 71/88 y 91/89 se reconoció la pensión post mortem y se ordenó sustituir y pagar dicha pensión a su cónyuge e hija, pensión que han venido disfrutando desde el 30 de enero de 2002 a 30 de abril de 2021.

De lo anterior se colige que la vinculación de la señora ZORAIDA VASQUEZ LOAIZA se registró con anterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, el régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión fue el establecido en la Ley 91 de 1989. Así mismo, el status pensional lo adquirió antes de la vigencia de la ley 812 de 2013, o sea, que la tasa de cotización corresponde a la

aplicable para el reconocimiento de la pensión fue el establecido en la Ley 91 de 1989. Así mismo, el status pensional lo adquirió antes de la vigencia de la ley 812 de 2013, o sea, que la tasa de cotización corresponde a la señalada en la ley 91 de 1989 y, por ello, es procedente la devolución de los descuentos por concepto de servicios de salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que deberán liquidarse conforme al porcentaje establecido en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.Página 5 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG Así las cosas, esta delegada particip ada de la tesis según la cual se debe ajustar el porcentaje de los descuentos efectuados y realizar las devoluciones pertinentes ya que se comprobó el exceso cobrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en las mesadas pensionales adicionales y, por ende, ha de tenerse en cuenta que dicho Fondo se encuentra autorizado por la Ley 91 de 1989 para descontar el 5% de cada mesada pensional adicional y, siendo que hubo un cobro en exceso, da lugar a su devolución bajo la aplicación del fen ómeno jurídico de la prescripción trienal

Con fundamento en lo anterior, la suscrita Procuradora se permite solicitar al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, por ante el Honorable Magistrado ponente, en atención a las anotaciones que anteceden, revocar la sentencia de primera instancia.»

La parte demandante y la parte demandada presentaron escritos por fuera

Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, por ante el Honorable Magistrado ponente, en atención a las anotaciones que anteceden, revocar la sentencia de primera instancia.»

La parte demandante y la parte demandada presentaron escritos por fuera de la oportunidad concedida en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 202 1, para pronunciarse en relación con el recurso interpuesto por los demás intervinientes.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación de sentencia proferida por juez de este distrito judicial, por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

2.2. Problema jurídico

¿El demandante, Ulbio Restrepo Giraldo, tiene derecho a la devolución de los descuentos efectuados sobre su pensión post-mortem por concepto de salud en las mesadas ordinarias y en las adicionales de junio y diciembre, desde el reconocimiento de la prestación pensional hasta la actualidad?

2.3. Tesis de la Sala

Conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, la pretensión de devolución de lo descontado por concepto de salud superior al 5% no es procedente, en tanto , la tasa de cotización delPágina 6 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG 12% es aplicable a cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG 12% es aplicable a cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales.

2.4. Caso concreto

Antecedentes administrativos

-Resolución No. 335 del 18 de febrero de 2002 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión POST -MORTEN 20 AÑOS », a Ulbio Restrepo Giraldo y a Ana María Restrepo Vásquez por el valor mensual de $1.225.337 a partir del 2 de enero de 2001.

-El 28 de junio de 2017 la parte demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG - la devolución de los descuentos en salud realizados en exceso a las mesadas ordinarias y sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre.

• Extracto de pagos de las mesadas pensionales del accionante, expedido por el FOMAG el 2 de mayo de 2018, desde 1 de enero de 2001 hasta el 30 de abril de 2018.

Análisis de la Sala

Descuentos a las mesadas pensionales ordinarias y adicionales al Sistema de Seguridad Social en Salud

Se discute en esta instancia la legalidad del acto administrativo ficto mediante el cual el FOMAG negó a l demandante la devolución de los descuentos efectuados sobre la pensión post morten 20 años1 por concepto de salud en las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre.

El a quo negó las pretensiones de la demanda porque consideró la naturaleza exceptuada del régimen prestacional de los docentes con la s

de salud en las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre.

El a quo negó las pretensiones de la demanda porque consideró la naturaleza exceptuada del régimen prestacional de los docentes con la s modificaciones expresas del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 permiten

1 Beneficiario de la prestación como cónyuge supérstite de la docente Zoraida Vásquez Loaiza, según acto administrativo de reconocimiento pensional.Página 7 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG derivar que la tasa de cotización del 12% es aplicable a todas las mesadas pensionales percibidas.

Ahora bie n, con la Ley 91 de 1989 se dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por el 5% de cada mesada pensional que pagara la entidad, incluyendo las mesadas adicionales2.

En consecuencia, todos los docentes pasaron a ser afiliados al FOMAG, entidad a cargo de la administración de su servicio médico de salud, de ahí que disponga de autorización legal para descontar el 5% de cada mesada pensional pagada, incluyendo las adicionales.

A pesar de que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al FOMAG, con la expedición de la Ley 238 de 1995 se hizo extensiva la mesada adicional del Sistema General de Pensiones a los grupos de docentes de los regímenes exceptuados de la aplicación del Régimen General de Pensiones; sin que ello implicara una modificación del

se hizo extensiva la mesada adicional del Sistema General de Pensiones a los grupos de docentes de los regímenes exceptuados de la aplicación del Régimen General de Pensiones; sin que ello implicara una modificación del régimen particular contemplado para ellos3.

Es válido destacar que, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se dispuso que el régimen d e cotización de los docentes afiliados al FOMAG sería el contemplado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 20034.

2 “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.” (Negrilla fuera de texto original).

3 “Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

4 “Artículo 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (…)Página 8 de 11

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presente ley. (…)Página 8 de 11

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En vista de lo anterior, e l Legislador le entregó facultades al Fondo para descontarle a los docentes por concepto de salud el porcentaje que estableciera la ley del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así, se modificó el porcentaje de 5% previsto en la norma especial para los afiliados al FOMAG y tácitamente se derogó cualquier norma en contrario p or ser posterior a la que reglamenta el asunto de la tasa de cotización, ello bajo las reglas de la Ley 153 de 18875.

De esta manera , a los docentes y pensionados afiliados al FOMAG les fue incrementado el monto de la cotización al Sistema de Salud.

Posteriormente, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, dispuso:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derec hos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Negrillas fuera del texto original).

los derec hos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Negrillas fuera del texto original).

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1 993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)”.

5 “ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

“ARTÍCULO 3 . Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.Página 9 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG Interpretación con origen en la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S22021 del 3 de junio de 202 1 de la Sección Segunda del Consejo de Estado6, cuyos efectos son retrospectivos.

Entonces, la parte actora solicita el reintegro de los descuentos por concepto de salud que recaen sobre su prestación pensional que exceden del 5% de las mesadas ordinarias y adicionales.

Al respecto, de acuerdo con el extracto de pagos de las mesadas pensionales, al accionante se le practicó para la última fecha aportada, 30 de abril de 2018, el descuento de $329.388 sobre $2.744.899, valor de la mesada pensional. A partir de lo anterior se puede establecer, que la entidad demandada efectuó el descuento del 12% por aporte en salud en la forma legalmente establecida. Situación igual ocurrió con las dos mesadas adicionales del año 2017.

Bajo las anteriores consideraciones , es improcedente ordenar la devolución de lo descontado por concepto de aporte en salud superior al 5%.

Dadas las circunstancias, se revocará el fallo apelado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

2.5. Condena en costas

Conforme con el artículo 188 del CPACA, que ordena pronunciarse en la sentencia sobre ellas, así lo hará esta Sala y por el artículo 365 del CGP la

2.5. Condena en costas

Conforme con el artículo 188 del CPACA, que ordena pronunciarse en la sentencia sobre ellas, así lo hará esta Sala y por el artículo 365 del CGP la

6 «Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción d e las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer 52 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 7 de abril de 2016, radicación: 4492 -2013, demandante María del Rosario Mendoza Parra y radicación 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Radicado: 66001-33-33-0002015-00309-01 (0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra 22 remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particu larmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.»Página 10 de 11

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1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.»Página 10 de 11

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL ULBIO RESTREPO GIRALDO VS. FOMAG condena a ellas es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal, si se acreditan en el proceso.

Para estos fines, de acreditación, la Sala tiene en cuenta, por una parte, que se acudió a abogado, sobre quien existe, en el Código Sustantivo del Trabajo, la presunción de que el trabajo humano en favor de otra persona es remunerado y, conforme con la Ley 1123 de 20077, el profesional tiene el deber de tasar los honorarios por los servicios prestados.

Entonces, se encuentra probado que se causaron agencias en derecho, parte integral de las costas, razón suficiente para acceder a ellas y las fijará para esta instancia, las que se tendrán en cuenta en la liquidación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia No. 30 proferida el 1 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, con fundamento en lo expuesto.

SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS a la parte demand ante en favor de la parte demandada, para ello se fijan las agencias en derecho en la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al

parte demandada, para ello se fijan las agencias en derecho en la cantidad equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor.

Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales.

7 «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado».Página 11 de 11

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Magistrado

PAOLA ANDREA GARTNER HENAO

Magistrada

RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

Magistrado

KC