TA VALL - 76147333300120180035401-(29-02-2024)

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Sentencia No. 032

RADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

ACCIONANTE: CARLOS MARIO RIVERO CARDONA

CÉSAR AUGUSTO GRAJALES

CARLOS ALBERTO VALENCIA

notificacionsavioabogados@gmail.com jaramilloygomezabogados@gmail.com

ACCIONADO:

NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA

NACIONAL

deris.notificacion@policia.gov.co deris.grune@policia.gov.co marino.bonilla@correo.policia.gov.co deval.notificacion@policia.gov.co TEMA: Prima del nivel ejecutivo no constituyen salario

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Conoce la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la Sentencia No. 123 del 25 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartago Valle, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones

Mediante demanda presentada a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho solicitan los demandantes que se declare la nulidad del Oficio No. S-2018-003876/ANOPE-GRULI-1.10 de 18 de enero de 2018

control nulidad y restablecimiento del derecho solicitan los demandantes que se declare la nulidad del Oficio No. S-2018-003876/ANOPE-GRULI-1.10 de 18 de enero de 2018 por el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la prima del nivel ejecutivo de que trata el artículo 7 del Decreto 1091 de 1995, para la liquidación de las prestaciones sociales de los demandantes.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada a “pagar el producto de la reliquidación de todas las prestaciones debidamente indexadas a partir de la vigencia fiscal desde que se reconoce la futura condena, hasta que se haga el pago efectivo de la misma”RADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

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2. Hechos relevantes

Los demandantes se encuentran vinculados a la Policía Nacional, en el nivel ejecutivo, desde hace más de 3 años.

El Gobierno Nacional mediante Decreto 1091 de 1995, creó la prima del nivel ejecutivo para el personal perteneciente al nivel ejecutivo, sin que se le confiera el carácter de salarial, pese a su carácter periódico.

Los demandantes solicitaron a la entidad demandada que se reconociera el carácter salarial de la prima del nivel ejecutivo y la reliquidación de las prestaciones sociales . La entidad negó la solicitud mediante el acto demandado.

3. Contestación de la demanda

Los demandantes solicitaron a la entidad demandada que se reconociera el carácter salarial de la prima del nivel ejecutivo y la reliquidación de las prestaciones sociales . La entidad negó la solicitud mediante el acto demandado.

3. Contestación de la demanda

La entidad demandada POLICÍA NACIONAL , contestó la demanda dentro del término y se opuso a cada una de las pretensiones del demandante.

El Decreto 1091 de 1995 establece que la prima del nivel ejecutivo no es factor salarial y no es computable para liquidar la asignación de retiro.

Teniendo claro que así lo dispuso el legislador la entidad no se encuentra en la obligación de hacer el reconocimiento pretendido.

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en sentencia proferida por el Consejo de Estado en la que se declaró que el aparte que excluye como factor salarial la prima del nivel ejecutivo se encuentra ajustada al ordenamiento legal y constitucional.

5. El recurso de apelación

La parte accionante presentó recurso de apelación.

Indica que el análisis realizado por la primera instancia no tuvo en cuenta que lo que se solicita es la inaplicación por inconstitucional del aparte normativo que excluye la prima del nivel ejecutivo como factor salarial.

Que la sentencia del Consejo de Estado resolvió demanda de nulidad que perseguía la defensa de la legalidad y orden jurídico en abstracto.

Con esta demanda se busca el estudio en un caso particular y concreto (inter partes) y el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo individual.

La prima del nivel ejecutivo es una remuneración que recibe el integrante de la Policía

Con esta demanda se busca el estudio en un caso particular y concreto (inter partes) y el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo individual.

La prima del nivel ejecutivo es una remuneración que recibe el integrante de la Policía Nacional vinculado al régimen de carrera del Nivel Ejecutivo, independientemente del grado o cargo que desempeñe, y dicho emolumento es percibido como contraprestación directa del servicio que presta en la institución, equiparable a la asignación básica, se causa mes a mes, y su remuneración no es variable.RADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

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6. Actuaciones en segunda instancia

Mediante auto No. 835 del 02 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad (índice 10 SAMAI).

Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que se resolv erá de fondo el asunto, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos Procesales

Competencia y Cuantía

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la PARTE DEMANDANTE, e n atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del

C.P.A.C.A.

Ejercicio de la acción en término

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por la PARTE DEMANDANTE, e n atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.3 del

C.P.A.C.A.

Ejercicio de la acción en término

Conforme lo dispuesto por el numeral 1, literal c, del artículo 164 del C.P.A.C.A, los actos que reconozcan o nieguen una prestación periódica pueden demandarse en cualquier tiempo, lo demandado hace alusión a un emolumento de esta naturaleza, por lo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podía invocarse en cualquier tiempo, por tanto, se verifica el presupuesto de oportunidad que exige la ley.

2. Problema Jurídico

¿Los demandantes tienen derecho a que la prima de nivel ejecutivo que perciben , sea tenida en cuenta como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales?

3. Tesis de la Sala

La sentencia de primera instancia será confirmada. El Consejo de Estado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a la legalidad de la exclusión de la prima del nivel ejecutivo como factor salarial . En su decisión la alta corte ha sido clara en advertir que la prima es una prestación cuyo propósito no es el de retribuir directamente la prestación del servicio, sino auxiliar al servidor público en las cargas económicas que requiere el sostenimiento de su núcleo familiar.

4. Marco jurídico aplicable

La prima del nivel ejecutivo fue creada por el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se desarrolló la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

“Artículo 8º. Prima del nivel ejecutivo. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional

través del cual se desarrolló la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

“Artículo 8º. Prima del nivel ejecutivo. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una pri ma del nivel ejecutivo equivalente al veinte porRADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

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Pág. 4 de 6 ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad”

Posteriormente, el Decreto 1091 de 1995 con la mencionada prima del nivel ejecutivo estableció:

“Artículo 7º. Prima del nivel ejecutivo. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación bási ca mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad”. (Subrayas y resaltos de la Sala).

El Consejo de Estado al conocer de dos demandas promovidas con el propósito de cuestionar, de manera parcial, los artículos 8, 16 y 51 del Decreto Reglamentario 1029 de 1994; 2 7, 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995;3 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,4 y, 3 del Decreto Reglamentario 1858 de 2012,5

de 1994; 2 7, 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995;3 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,4 y, 3 del Decreto Reglamentario 1858 de 2012,5 específicamente en los apartes que señalan, que para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» no tienen carácter salarial indicó:

“62. Luego de examinar las normas que regulan lo relacionado con el concepto de salario y la determinación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, la Sala encuentra a partir de lo dispuesto en los artículos 8, 16 y 51 del Decreto 1029 de 1994,6 7, 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995,7 23 del Decreto 4433 de 20048 y 3° del Decreto 1858 de 2012,9 en los que el Gobierno Nacional señaló, que la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» no tienen carácter salarial, cuya nulidad piden los demandantes, no desconocen las normas que consagran el concepto de salario.

63. Así, como lo reconoce el mismo demandante, tanto el «subsidio familiar» como la «prima del nivel ejecutivo», desde el mismo momento de la creación del Nivel Ejecutivo al interior de la Policía Nacional, carecen de la naturaleza o el carácter salarial que en esta oportunidad se reclama, debido a que ambas constituyen prestaciones sociales cuyo propósito no es el de retribuir directamente la prestación del servicio, sino auxiliar al servidor público en las cargas

de la Policía Nacional, carecen de la naturaleza o el carácter salarial que en esta oportunidad se reclama, debido a que ambas constituyen prestaciones sociales cuyo propósito no es el de retribuir directamente la prestación del servicio, sino auxiliar al servidor público en las cargas económicas que requiere el sostenimiento de su núcleo familiar.

64. En consecuencia, se establece que los decretos parcialmente acusados se ajustan a los criterios señalados por el legislador en el artí culo 2º de la Ley 4ª de 1992, para efectos de determinar los factores salariales, expuestos en el acápite precedente. Por el contrario, atribuirle carácter salarial a una determinada prestación, por vía judicial, cuando el Gobierno Nacional en el respectiv o decreto salarial determinó lo contrario, podría alterar el marco general de la política macroeconómica y fiscal, así como las limitaciones presupuestales de la entidad.

65. En este sentido, resulta razonable que el «subsidio familiar» y la «prima del ni vel ejecutivo» no constituyan salario ni factor salarial para ningún efecto, por disposición expresa del Gobierno Nacional, atendiendo a los parámetros legales establecidos en los artículos 2 de la Ley 65 de 1946,11 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 10 del Decreto Ley 1160 de 1989, 14 de la Ley 50 de 1990 y el Convenio 95 de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962 y la Ley 4ª de 1994.”

1

5. Caso concreto

1 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda, subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra

y la Ley 4ª de 1994.” 1

5. Caso concreto

1 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda, subsección B, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expedientes: 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014), 25 de noviembre de 2019.RADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

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Según las pruebas, se cree que los demandantes pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Obran copias de extractos salariales donde consta que los demandantes perciben el emolumento prima del nivel ejecutivo.

Como argumento de apelación, la parte accionante sostiene que el pronunciamiento del Consejo de Estado se hizo en un proceso de simple nulidad por lo que no resulta aplicable como precedente en el caso concreto.

La acción de nulidad presenta las siguientes características: (i) se ejerce en interés general con el fin de salvaguardar el orden jurídico abstracto; (ii) por tratarse de una ac ción pública, la misma puede ser promovida por cualquier persona; (iii) la ley no le fija término de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que se persiga preservar la l egalidad en

término de caducidad y, por tanto, es posible ejercerla en cualquier tiempo; (iv) procede contra todos los actos administrativos siempre que se persiga preservar la l egalidad en abstracto - defensa de la Constitución, la ley o reglamento2 .

En lo que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (i) se ejerce no solo para garantizar la legalidad en abstracto, sino también para obtener el reconocimiento de una situación jurídica particular y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento o reparación. (ii) A diferencia de la acción de nulidad, sólo puede ejercerse por quien demuestre un interés, esto es, por quien se considere afectado en un derecho amparado por un precepto legal. (iii) la acción tiene un término de caducidad de cuatro meses 3 .

Como viene de verse ambas acciones tien en en común que persiguen la protección de legalidad del ordenamiento.

El Consejo de Estado en sus pronunciamientos no conoció de un caso particular y concreto, pero sí tuvo oportunidad de realizar el análisis de constitucionalidad y legalidad de las normas que ahora el demandante pretende que se inapliquen.

A partir de una interpretación armónica de la Constitución Política, en específico del derecho a la igualdad, el principio de seguridad jurídica y buscando la coherencia del sistema, se ha entendido por la Corte Constitucional que el juez está atado a sus decisiones, y en específico, a las de sus superiores jerárquicos -precedente vertical - para fallar casos similares 4 .

En este escenario, teniendo claro que el máximo órgano de la jurisdicción contenciosoadministrativa ya definió que la disposición que excluye la prima de nivel ejecutivo como

fallar casos similares 4 .

En este escenario, teniendo claro que el máximo órgano de la jurisdicción contenciosoadministrativa ya definió que la disposición que excluye la prima de nivel ejecutivo como factor salarial, se encuentra ajustad a a la constitución y la ley , esta Sala debe dar aplicación a ese precedente para conservar los principios de igualdad y seguridad jurídica.

2

Sentencia C-426/02

3 Ibidem 4 Sentencia SU113/18 El precedente “se constituye en un pilar del Estado de Derecho, pues lo que busca es asegurar la coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, a través de decisiones judiciales que sean razonablemente previsibles. Por su alcance se constituye en una herramienta de protección de la confianza legítima y la buena fe, en la medida en que proscribe el uso y la interpretación caprichosa de los elementos jurídicos aplicables por las autoridades judiciales al momento de resolver un caso sometido a su jurisdicción.”RADICACIÓN: 76-147-33-33-001-2018-00354-01

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Pág. 6 de 6 Se confirma la sentencia de primera instancia.

6. Condena en costas.

El artículo 188 del CPACA regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición, conforme a la regulación prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso donde se señala que habrá lugar a imponer condena en costas frente a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente

disponer sobre su imposición, conforme a la regulación prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso donde se señala que habrá lugar a imponer condena en costas frente a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, por lo anterior, se condenará en costas a la PARTE

DEMANDANTE.

Ahora, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 vigente a partir del 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 37 del 17 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga Valle.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte accionante, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

En concordancia con el Acuerdo PSAA16 -10554 vigente a partir del 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.

TERCERO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.