TA VALL - 76147333300120220015201-(30-04-2024)

REPUBLICADECOLOMBIA TRIBUNALADMINISTRATIVODELVALLEDELCAUCA SENTENCIA-SEGUNDAINSTANCIASantiagodeCali,treinta(30)deabril dedosmil veinticuatro(2024) RadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-01MediodeControl: NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO

Demandante: JAIMEOSVALDOVELAVARGASnotificacionescartago@lopezquinteroabogados.com Demandado: NACIÓN–MINEDUCACIÓN–FOMAGyDEPARTAMENTODELVALLEDELCAUCAnotificacionesjudiciales@mineducacion.gov.coprocesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.conjudiciales@valledelcauca.gov.co Tema: Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la noconsignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50de1990.

Decisión: Revocasentenciaqueaccedióparcialmente/Niegalassúplicasdellibelodemandatorio.

Mag. Ponente: FERNANDOAUGUSTOGARCÍAMUÑOZ ProcedelaSalaSegundaJurisdiccional deDecisióndeesteTribunal,aresolverel recursodeapelacióninterpuestoporlaparteactora,el MinisterioPúblicoylaEntidadDemandada-FOMAG-, contra la sentencia No. 229 del 6 de septiembre de 2.023, por la cual elJuzgadoCuartoAdministrativodel CircuitoJudicial deCartago(Valledel Cauca),accedióparcialmentealaspretensionesdelademanda.

ANTECEDENTES: Por conductodeapoderadajudicial, el señor JaimeOsvaldoVelaVargas,enejerciciodelMedio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagradoenel artículo138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda 2 a la Nación-Ministerio de Educación-FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio

3 yal Departamentodel Valledel Cauca,enordenaobtenerlassiguientes,

DECLARACIONES:

3 EnlosubsiguienteFOMAG. 2 RegistroSAMAIdel 3/10/2023(1raInstancia).Índice00004–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.01. 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2

2 RegistroSAMAIdel 3/10/2023(1raInstancia).Índice00004–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.01. 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2 “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 25DENOVIEMBREDE 2021, frente a la petición presentada ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DELDEPARTAMENTODEL VALLEDEL CAUCA, el día25DEAGOSTODE2021, mediantelacual seniegael reconocimientoypagodelaSANCIÓNPORMORAporlanoconsignaciónoportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un(1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021,fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivoFondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valorescorrespondientes en la cuenta individual del docente, así como tambiénnieganel derechoa la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seencuentra establecida en el artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de losintereses causados durante el año2020, loscualesfueroncanceladossuperadoel términolegal, estoes, despuésdel 31deenerode2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DEEDUCACIÓNNACIONAL-FOMAGlaentidadterritorial del DEPARTAMENTODELVALLEDEL CAUCA de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORAestablecidaenlaLey50de1990, artículo99yalaINDEMNIZACIÓN, porel pagotardíodelos intereses a las cesantías, que se encuentraestablecidaenel artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176de1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG – laentidad territorial del DEPARTAMENTODEL VALLEDELCAUCA, aqueselereconozcaypague la SANCIÓNPORMORAestablecidaenlaLey50de1990, artículo99, equivalentea un (1) día de su salarioporcadadíaderetardo, contadosdesdeel 15defebrerodel año2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de laprestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG – laentidad territorial del DEPARTAMENTODEL VALLEDELCAUCA, aqueselereconozcaypague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seencuentra establecida en el artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de losintereses causados durante el año2020, loscualesfueroncanceladossuperadoel términolegal, estoes, despuésdel 1deenerode2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa laentidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento ypago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poderadquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGOEXTEMPORÁNEO DE LOSINTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomandocomo base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debióefectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independienteconforme hayan sidolascancelacionesyhastael momentodelaejecutoriadelasentenciaque ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipuladoenel artículo187delC.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa laentidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento ypago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de lasentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONESMORATORIASreconocidasenestasentencia, art 192del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIODEEDUCACIÓNNACIONAL–FOMAG-ala entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLEDEL CAUCA, dar cumplimiento alfallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde lacomunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código deprocedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG - a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA deconformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-013

Artículo 392 del Código de ProcedimientoCivil modificadoporel artículo19delaLey1395de2010”. Los HECHOS, expuestos por laparteactoracomofundamentodesuspretensionessonlossiguientes: El demandante en su condición de docenteal serviciodelasentidadesdemandadas, aligual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que susinteresesalascesantíasseanconsignadosamástardarel día31deenerodel año2021ysuscesantíasseancanceladashastael día15defebrerodel año2021. Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar losmencionados pagos en lostiemposlegalmenteestablecidos, correspondientesalalabordesempeñada durante el año2020, el 25deagostode2021solicitóel reconocimientoypago de la sanción moratoria por la no consignacióndelacesantíaysusinteresesalaentidadnominadora,peticiónqueseleresolviónegativamenteenformaficta. Por lo anterior considera que se le deben reconocer ypagar, demaneraindependiente,las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de losintereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para lascesantíasquedebíanconsignarlasentidadesdemandadas,comoloordenalaley.

RAZONESDELADEFENSA Contestó el Departamento del Valle del Cauca 4 , proponiendo las excepciones quedenominó: i) Demostración del principio de razón suficiente para la exoneración delDepartamentodel Valledel Cauca,porfaltadedemostracióndel deberuobligacióndeserla entidad responsable del pago de prestaciones sociales – cesantías e intereses acesantías de los docentes; ii) Demostración de una debida y adecuada actuación porparte de la entidad territorial, en el cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a sucompetencialegal yfuncional; iii) Faltadepruebadel conceptodeviolaciónalasnormaspresuntamentevioladas; iv) Vulneraciónal principiodetipicidadenmateriasancionatoria;v) Imposibilidad de probar loshechos; vi) Faltadelegitimacióndelacausapor pasivayconsecuencialmente de interés sustancial en las resultas del proceso; vii) Prescripción,caducidaddelaacciónydesistimientotácitodelaspretensionesdelademandaporpartedel demandante. Comofundamentodelasexcepcionespropuestasseopusoexpresamenteacadaunadelas pretensiones delademanda, argumentandobásicamentequelaentidadterritorial noes la competente para el reconocimiento de lascesantíasdelosdocentes, queel únicocompetente para ello es el FOMAG y que ni normativa ni jurisprudencialmente se 4 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.004. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-014

estableceunasolidaridadparael pagodeunasanciónmoratoria,porserel Departamentotan solo un intermediario en la elaboración del acto administrativo. En razón de loexpuesto,solicitaquesenieguenlaspretensionesdelademanda. Porsuparteel FOMAGcontestódemaneraextemporánealademanda. 5

LASENTENCIAAPELADA

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartago, Valle 6 , accedióparcialmentealaspretensionesdelademanda. Aduce el Juez A-Quo, que pese a la existencia de un régimen especial en materia deliquidaciónypagodecesantíasenfavor delosdocentesoficiales, acogelatesisqueporvía de acción de tutela tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, hanconsiderado que en virtud del principiodefavorabilidad, esviableaplicar alosdocenteslasdisposicionesquecontienelaLey50de1990, enmateriadesanciónmoratoriaporlaconsignaciónextemporáneadesuscesantíasanuales,yconfundamentoenellosdeclarólanulidaddel actofictodemandadoyordenóel pagodeundíadesalarioporcadadíaderetardo,apartirdel 15defebrerode2021yhastaquesehagaefectivalaconsignacióndelascesantíascorrespondientesal año2020. Respecto a la liquidación de intereses anuales, sostuvo que los docentes oficialesostentanunrégimenespecial yportantonoesaplicablelaindemnizaciónporausenciadepagodelosrendimientos, pueslanormaaplicableaellosesmásfavorable; enrazóndeelloniegatal pretensión.

RECURSODEAPELACIÓN Inconformes con la decisión anterior, presentaron recursos de apelación; i) La parteactora;ii)Laentidaddemandada-FOMAG-;y,iii)El MinisterioPúblico. Sostuvolaparteactoraensurecurso 7 , demaneraincoherenteconlasentenciaapelada,queel hechodequelosdocentespertenezcanaunrégimenespecial, noimplicaquelasentidades nominadoras y responsables desusprestacionessocialessesustraigandelaobligacióndeconsignar losrecursosdelascesantíasenel FOMAG,yqueasuvezdichofondo, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías encontravía del orden constitucional, como sehaestudiadoenel ConsejodeEstadoenelexpediente Radicado: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde encuyasentenciadel 24deoctubrede2019sedeclarólanulidaddel Art.5del Acuerdo34de1998. 7 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.017. 6 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.014. 5 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.006. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-015

5 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.006. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-015 Reitera, que a la parte actora le asiste el derecho al el reconocimiento y pago de lasanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en elartículo 99 de la Ley 50 de 1990, igualmentelaindemnizaciónpor el pagotardíodelosintereses a lascesantías, queseencuentraestablecidaenel artículo1º delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176de1991,porque,ensusentir,segúnlos fundamentos planteados se altera la presunción de legalidad del actoadministrativodemandando y existe una evidente interpretación desfavorable del a-quo, solicitandoenconsecuencia la revocatoria del numeral cuarto (4) del fallo apelado, y, en su lugar seconcedanlassúplicasdelademanda. El FOMAGensurecurso 8 afirma,quelasentenciacontieneunaindebidainterpretacióndelajurisprudenciadelasaltasCortes, relacionadaconlascesantíasdel personal docente,específicamente, porque se trata de casos disimiles que no aplican al caso concreto.Cuestionó que, la Entidad se rige por el principio de unidad de caja el cual impide laaperturadecuentasindividualesdondedebanconsignarselascesantíasantesdel 15defebrero de cada año y, por ende, no se genera sanción moratoria. En consecuencia,solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, senieguenlaspretensionesdelademanda.

Por suparte, el Procurador 211Judicial I delegadoanteel Juzgadodeprimerainstancia,señaló 9 , quealosdocentesoficialesnolesesaplicableel régimendesanciónmoratoriaprevisto en la Ley 50 de 1990, salvo que haya omisión en su afiliación al FOMAGporpartedel enteterritorial, omoraporpartedeesteenel trasladodelosrecursosquedebiógirar como pasivo de cesantías; en razón de esto, solicita que se revoque la sentenciaapelada.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia EsteTribunal escompetenteparaconocerensegundainstanciadel presenteproceso,envirtuddel recursodeapelaciónincoadoencontradelareseñadasentencia,conformealodispuestoporel artículo153del CPACA.

2. Problemajurídico

Seplanteaasí: 9

RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.016. 8 RegistroSAMAIdel 17/10/2023(1raInstancia).Índice00005–ExpedienteDigital –OneDrive-Pdf.018. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-016 ¿El señor Jaime Osvaldo Vela Vargas, en su condición de docente afiliado al FOMAGtienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990,asícomoal pagodela indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a lascesantías? 2.1. TesisdelaSala

2.1. TesisdelaSala El señor Jaime Osvaldo Vela Vargas, en sucondicióndedocenteafiliadoal FOMAGnotienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990, ni tampocoal pagode la indemnización prevista en la Ley 52de1975, por el impagodelosinteresesalascesantías. MetodologíadelaDecisión Paraarribar aesarespuestalaSala, harálosiguiente:i)Analizaráel régimenlegal sobreel reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiarálalíneajurisprudencial delasAltasCortesenrelaciónconlaaplicabilidaddelasanciónmoratoriaoriginada en la consignación tardía de los recursos para el pago de lascesantíasalosdocentes. iii) Determinará, enarmoníaconloshechoscomprobadosenel proceso, si sedebe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre lacondenaencostas.

3. Marconormativo 3.1. Pagodelascesantíasanualizadasparalosservidorespúblicosylasanciónporlamoraensuconsignación LaLey50de1990por mediodelacual seintrodujeronreformasal CódigoSustantivodelTrabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en lossiguientestérminos: «Artículo99.- El nuevorégimenespecial deauxiliodecesantía, tendrálassiguientescaracterísticas:

1ª. El 31dediciembredecadaañoseharálaliquidacióndefinitivadecesantía,porlaanualidadopor lafraccióncorrespondiente,sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndel contratodetrabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual oproporcionales por fracción, enlos términos delas normas vigentes sobreel régimentradicional decesantía,conrespectoalasumacausadaenel añooenlafracciónqueseliquidedefinitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 defebrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-017 fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazoseñaladodeberápagarundíadesalarioporcadaretardo. (ResaltadodelaSala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a losservidores públicos, al fijar unrégimenanualizadoparaquienessevincularanapartir desuvigencia,así: “Artículo 13. Sinperjuiciode los derechos convencionales, y loestipuladoenlaLey 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas quesevinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen decesantías:

a) El 31dediciembredecadaañoseharálaliquidacióndefinitivadecesantíasporlaanualidadopor lafraccióncorrespondiente,sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndelarelaciónlaboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,correspondientes al órganooentidadal cual sevinculenquenoseancontrarias alodispuestoenel literal a)del presenteartículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenidoenel presenteartículonoseaplicaalpersonal uniformadodelas Fuerzas Militares y delaPolicíaNacional.»(Negrillasfueradeltextooriginal). El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguientemanera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidorespúblicos del nivel territorial y vinculados apartir del 31dediciembrede1996queseafilienalosfondosprivadosdecesantías,seráel previstoenlosartículos99,102,104y demás normas concordantes delaLey 50de1990; y el delos servidores públicosdel mismo nivel queseafilienal FondoNacional deAhorroseráel establecidoenelartículo5ydemásnormaspertinentesdelaLey432de1998”. Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990, reguló elreconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por laLey344de1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del añosiguientenoseverificalaconsignacióndelosrecursosenel Fondoal cual seencuentreafiliadoel empleado.

3.2. Líneajurisprudencial delasAltasCortes LaCorteConstitucional mediantesentenciasC-928de2006yC-486de2016sostuvoqueel “pagodelas cesantíasdel personal docentecausadasdesdelapromulgacióndelaLey91 de 1989, sigue la normatividad aplicablealos empleados del sector públicodel nivelnacional”. Por mediodel falloSU-098de2018, laCorteConstitucional discurrióquelosdocentesseencuentranenlacategoríadelosempleadospúblicosynoexisterazónquejustifiquequeen su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que una

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-018 interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otrosservidorespúblicos. Por suparte, el ConsejodeEstadotambiénsehareferidoal temadebatidoensentenciasdictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesosradicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33-000-2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 3dediciembrede2020dentrodelosexpedientes;08001-23-33-000-2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881-17),08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(019717); el 19deagostode2021expediente08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19);el 20deenerode2022,exp.08001233300020170093101(1001-2021).

El Alto Tribunal con base enlalíneadecisional trazadapor laCorteConstitucional enlasentenciaSU-098de2018,afirmóenprincipioque envirtuddel principiodefavorabilidad,resultabaviableaplicar alosdocenteslasdisposicionesquecontienelaLey50de1990,en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantíasanuales, de manera que para estos, el valor reconocidoconcortea31dediciembredecada año por concepto de la aludida prestación, tambiénlesdebeser consignadoenelFondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-, amástardar el 14defebrerodel añosiguienteasucausación, sopenadequeseincurraenmoraequivalenteaundíadesalarioporcadadíaderetraso. A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala SegundaJurisdiccional deDecisión, inferíaqueel docenteteníaderechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriapor lafaltadeconsignacióndelascesantíasenlafechaindicadaporlaLey50de1990. Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamientojurídicocambióporcompletoconlaexpedicióndelasentenciadeunificaciónjurisprudencial del 11deoctubrede2023

10 , mediantelacual laSalaPlenadel ConsejodeEstado, sentólasiguientereglajurisprudencial: “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanciónmoratoriaprevistaenel numeral 3del artículo99delaLey 50de1990,comoquieraqueesincompatibleconel sistemadeadministracióndecesantíasreguladoporlaLey91de1989.Sinembargo,al personal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoalFOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria delartículo99,comounmínimodeprotecciónsocial enfavordel docenteestatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la SecciónSegunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron 10 ExpedienteradicaciónNo.66001-33-33-001-2022-00016-01(5746-2022). ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-019 providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedentecontenido en la sentenciaSU-098de2018delaCorteConstitucional, enrelaciónconelderecho de los docentes afiliados al FOMAGaser beneficiariosdelasanciónmoratoriaregulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignacióndelauxiliodecesantías, tal ycomoseexpusoenel autodel 24deagostode2023;razónporla cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a launificaciónjurisprudencial sobreel temaencomento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamientodelaCorteConstitucional emitidoenlasentenciaSU-573de2019ylarevisióndelossupuestosjurídicosrelevantesenlamateria,llevanala Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla deinterpretaciónaquídefinida. Enefecto, por mediodelasentenciaSU-573de2019, laCortedeclaróimprocedentelasaccionesdetutelainterpuestascontrafallosdel ConsejodeEstadosobreesteasunto 11 eindicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018,citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita laafiliacióndel docenteal FOMAG, demodoqueenaquelloscasosenquesepretendelasanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señaladoFondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que puedaaplicarsealassituacionesconsimilitudfácticayjurídica.

Enconclusión: ActualmentelasAltasCortesentiendeneinterpretanquelasLeyes50de1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanciónmoratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentesafiliados al FOMAGy regulados por la Ley 91de1989y, entodocaso, esincompatibleconel sistemaqueprevélasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadel auxilioenlasAFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normasacordesconsufuncionamiento.

Sinembargo, enel eventoenquelaentidadterritorial hayaomitidoafiliarloal FOMAG,eldocente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de losintereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en queestenoexistiría, demodoquelereportaríamayorutilidadlasgarantíasdelaLey50de1990,confundamentoen lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento delempleador.

4. Casoconcreto

11 EnlosquelaSecciónSegunda,SubsecciónBprofiriólassentenciasdel16deagostode2018,radicacióninterna:2092-2016;del24deagosto2018,radicacióninterna:1653-2016;y del7deseptiembrede2018,radicacióninterna:0345-2016. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-0110 En ese orden la Sala de decisión advierte que lo que persigue el demandante es elreconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de lascesantías anuales, junto conlaindemnizacióngeneradapor el retardoenel pagodelosinteresesalascesantías,correspondientesal año2020.Luego, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartago, Valle, accedióparcialmentealassuplicasdelademanda,declarandolanulidaddel actofictoacusado,yordenando al FOMAGal pago de la sanción moratoriapor laconsignacióntardíadelascesantíasanualizadas; por otraparte, negóel pagodelaindemnizaciónporel impagodelosinteresesalascesantías.

El FOMAG cuestionó que, al regirse por el principio de unidad de caja no puede abrircuentas individuales donde deban consignarse las cesantías antesdel 15defebrerodecadaañoy,portanto,nosegeneralasanciónmoratoriaafavordel docente;mientrasquela parte actora, insistió en que tiene derecho pago de la sanción moratoria y de laindemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentraestablecidaenel artículo1ºdelaLey52de1975. Frente a la inconformidadprovenientedelaentidadoficial demandada, laSalaSegundaJurisdiccional de Decisión considera que, la parte actora no tiene derecho alreconocimientoypagodelasanciónmoratoriaquereclamaenlostérminosdel artículo99de laLey50de1990y, por ello, revocarálasentenciadeprimerainstanciaconbaseenlassiguientesrazones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de lascesantíasconsagradasenlaLey50de1990alosempleadosterritoriales,dejóporfueraal personal docentecuandohizolasalvedaddequeello“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”. Deallí que, gramaticalmentenohaylugar ahacer extensivoslosefectosdelaLey50de1990alosafiliadosal FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-,porque la norma en citarespetólamaneracomoseadministran, liquidanycancelanlascesantíasdedichosservidorespúblicos.

1. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen deliquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial yvinculados a partir del 31 de diciembre de1996, queseafilienalosfondosprivadosdecesantías, seráel previstoenlosartículos99,102,104ydemásnormasconcordantesdelaLey50de1990.

La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantíasconsagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidorespúblicosqueseencuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-0111 afiliadosal FOMAG. Por ende, lesresultaaplicableel artículo15, numeral 3delaLey91de1989. iii) La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificaciónjurisprudencial del 11 deoctubrede2023, dejóclaramenteestablecidoquelosdocentesestatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en elnumeral 3 del artículo99delaLey50de1990, comoquieraqueesincompatibleconelsistemadeadministracióndecesantíasreguladopor laLey91de1989. Sinembargo, alpersonal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoal FOMAGleseráaplicablelaLey50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo deprotecciónsocial enfavordel docenteestatal.

La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, noimplicaenmodoalgunolaviolacióndeprincipioscomolabuenafe,laconfianzalegítimayla seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no hahechotránsitoacosajuzgada. El Tribunal acogeesanuevalíneadepensamientoqueniegalaaplicacióndelaLey50de1990 a losafiliadosal FOMAGencuanto: i) dichanormativasolocobijaalosservidorespúblicosdel ordenterritorial queseencuentrenafiliadosaunfondoprivadodecesantías;y, ii) demaneraexcepcional cuandoenel procesoseencuentreplenamentedemostradoque el docentenoestabaafiladoal FOMAGynohansidoconsignadaslascesantíasenforma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedócomprobado. Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplioporquelosartículos13deLaLey344de1996y1ºdel Decreto1582de1998,sonclarosen punto a que losdocentesoficialesestánexceptuadosdel artículo98delaLey50de1990, quemodificóel CódigoSustantivodel Trabajoyestablecióunnuevorégimenparael pagodelascesantías. No hay otra disposición en el ordenamiento jurídicoapartir delacual sepuedadeducirque los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como paradefender la tesis de que estamosantedosnormasqueregulanigual situaciónenformaopuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esadiscrepanciaafavordel docentereclamante.

Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, lasnormasencuestiónnodanlugar ainterpretacionesopuestas, yaqueel artículo13delaLey 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAGcuando alreferirseal régimendecesantíasindicó:“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”, al tiempoque, el artículo1ºdel Decreto1582de1998,restringiólaaplicacióndela ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-001-2022-00152-0112 Ley 50 de 1990, aaquellosservidorespúblicosqueesténafiliadosafondosprivadosdecesantías.Estas premisas normativas impiden inferir que para el reconocimiento de la sanciónmoratoriaalosdocentessedebaacudiralasprescripcionesdelaLey50de1990,porquees indudable que están afiliados al FOMAGyestenoesunfondoprivadodecesantíassino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable yestadística,sinpersoneríajurídica. Suficientelohastaaquí discurridoparaconcluir queparaaccederal reconocimientodelasanciónmoratoriaenfavor delosdocentesestatalesdandoaplicaciónal artículo99delaLey 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y alprincipio de favorabilidad, porque como quedó vistobajoesaprimeraconcepciónloquegenera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenesquienes no gozandesanciónmoratoriaenunadoblemodalidadynohaynormaapartirdelacual puedaconvalidarsedichoentendimiento.

Demaneraque, el señor JaimeOsvaldoVelaVargas, ensucal