TA VALL - 76147333300120220018001-(29-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS

RADICACIÓN: 76147-33-33-001-2022-00180-01

DEMANDANTE:

Paola Andrea Ramírez Peláez notificacionescartago@lopezquinteroabogados.co m

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías (Ley 50 de 1990) y por mora en la cancelación de los intereses a las cesantías (Ley 52 de 1975) – personal docente.

Sentencia No. 44

OBJETO DE LA DECISIÓN

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Cuarto Ad ministrativo de Cartago, mediante la cual se accedió

actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Cuarto Ad ministrativo de Cartago, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidaddemandada el Departamento del Valle del Cauca -Secretaría de Educación Departamental conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la demandada frente a la petición formulada el día 16 de septiembre de 2021, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 artículo 99.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora PAOLA ANDREA RAMIREZ PELAEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 29.543.772, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomand o como base el salario percibido por la parte actora durante la anualidad en la que se causó la mora, conforme los motivos antes expuestos. Para tal efecto, el Departamento del Valle

correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomand o como base el salario percibido por la parte actora durante la anualidad en la que se causó la mora, conforme los motivos antes expuestos. Para tal efecto, el Departamento del Valle del Cauca, a través de su Secretaría de Educación, deberá cumplir con los trámites a su cargo por ser estos un mandato legal, en lo que refiere a la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, en los términos del artículo192 del

C.P.A.C.A.

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

(…)

ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1.- Las pretensiones

Mediante escrito radicado el 27 de abril de 2022 la accionante1 formuló demanda por conducto de apoderado judicial en la que solicitó:

• Declarar la nulidad del acto administrativo ficto generado con la no respuesta de la parte demandada a la petición incoada por la parte demandante, en la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías de dicho año, conforme al artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías de dicho año, conforme al artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

1 Paola Andrea Ramírez Peláez.-A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte accionada, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2021 y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma.

• Se condene a la p arte demandada al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, indemnización equivalente al mismo valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales refiere fueron pagados por fuera del término legal.

• Condenar a la parte accionada al cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, y al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, así como al pago de las costas procesales causadas, con base en los lineamientos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. Los hechos

En síntesis, son los siguientes:

• La parte accionante considera que al laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías y sus cesantías correspondientes al año 2020, le sean consignados a más tardar el 31

• La parte accionante considera que al laborar como docente en los servicios educativos estatales, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías y sus cesantías correspondientes al año 2020, le sean consignados a más tardar el 31 de enero y el 15 de febrero de 2021, respectivamente.

• Refiere la parte accionante, que las demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, por lo que considera deben reconocer y pagar de manera independiente, la indemnización causada desde el 1° de febrero de 2021 parael caso de los intereses a las cesantías, y la sanción moratoria a partir del 15 de febrero de la misma anualidad, respecto de las cesantías que debían ser consignadas por el año 2021.

-Inconforme con lo anterior, el 16 de septiembre de 2021 la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, así como el pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías, petición que hasta la fecha de radicación de la demanda no fue resuelta, lo que generó el acto administrativo ficto cuya nulidad se persigue en el presente medio de control.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación

La parte actora in vocó como normas violadas los artículos 13 y 53 de la

ficto cuya nulidad se persigue en el presente medio de control.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación

La parte actora in vocó como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1de la Ley 52 de 1975; artículo 13, Ley 344 de 1996; artículo 5 de la Ley 432 de 1998; artículo 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

Refirió la parte actora que de tiempo atrás, se ha tenido la costumbre que hasta el mes de junio o julio se apropiaban los recu rsos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) destinados a pagar las cesantías parciales solicitadas por los docentes, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios; sin embargo, nunca fueron consignados estos recursos a disposición de FNPSM para que cada docente tuviera las cesantías a su disposición.

Por lo anterior, se les exigía a los docentes solicitar las cesantías cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial, tal como lo disponía el artículo 5º inciso 1º del Acuerdo 34 de 1998, no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24

disponía el artículo 5º inciso 1º del Acuerdo 34 de 1998, no obstante, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Subsección B, en la sentencia del 24 de octubre de 2019, en el proceso radicado 110010325000201600099200 , M.P. César Palomino Cortés.Adicionalmente, ha sido un hecho notorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo que desde el año 2010 hasta la fecha a los docentes que han solicitado las cesantías parciales se les ha demorado su reconocimiento, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, lo cual ha puesto en evidencia que sus cesantías no se encontraban consignadas en el FNPSM.

Por lo que resulta claro que las cesantías del actor no han sido consignadas el 15 de febrero del año 2020 e n el FNPSM, y para impedir que se hiciera notoria esta situación, el gobierno propuso un incidente de impacto fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no repos an en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, por lo que ordenaron reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990.

Conforme con lo anterior, señaló que el Consejo de Estado profirió la sentencia del 24 de enero de 2019 en el proceso 76001-23-31-000-2009-00867-01, en la que accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de

del 24 de enero de 2019 en el proceso 76001-23-31-000-2009-00867-01, en la que accedió al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes oficiales, para lo cual aplicó el principio de favorabilidad, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa una penalidad por la no consignación de las cesantías en el Fomag.

De man era que, en concepto de la parte actora, un docente vinculado después de 1990 tiene derecho a las cesantías anualizadas, y en efecto así son liquidadas por la parte demandada, pues al darse la vinculación después de esa fecha, el régimen legal lo determina n las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, al igual que para el resto de servidores públicos; lo que significa igualmente que las cesantías anualizadas se deben liquidar al 30 de diciembre de cada año, pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FNPSM antes del 15 de febrero de cada año, lo cual no ha sucedido en el caso de la demandante.2.- La contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

El departamento del Valle del Cauca por su parte manifestó oposición a las pretensiones de la demanda, al precisar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que en consecuencia llevaría a colegir

Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que en consecuencia llevaría a colegir que no pueden prosperar las pretensiones frente a la entidad territorial, comoquiera que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento que da lugar a la sanción. Y propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción.

Mediante auto del 14 de agosto de 2023, el a quo al encontrar reunidos los presupuestos del artículo 182 A del CPACA optó por aplicar la figura jurídica de la sentencia anticipada y en razón de ello, en ese proveído declaró infundada la excepción de condena en costas formulada por el Departamento del Valle del Cauca, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas por las partes y corrió traslado común de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión.

3.- Los alegatos de primera instancia

La parte demandante y el departamento del Valle del Cauca ratificaron lo expuesto en otras etapas procesales y el Ministerio Público conceptuó en el sentido de solicitar fueran denegadas las pretensiones de la demanda.

Por su parte la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó sus alegatos finales en los que se opuso a todas y cada una de las pretensiones reclamadas , y puntualmente sobre la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, argumentó que es inviable su

Sociales del Magisterio allegó sus alegatos finales en los que se opuso a todas y cada una de las pretensiones reclamadas , y puntualmente sobre la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, argumentó que es inviable su aplicación al caso concreto, ya que dicha norma es incompatible con lacalidad que ostenta el Fomag, al no ser ni empleador ni fondo privado de cesantías.

Afirmó además, que la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagar la penalidad por mora en la consignación de las cesantías, por cuanto el Fomag es un fondo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, sus recursos son administrados por una sociedad fiduciaria de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual no se constituye como una entidad financiera, de tal suerte que no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993).

Señaló además, que a diferencia de lo dispuesto para los fond os privados de cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro , el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del Fomag tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, y aunado a ello, informa que los recursos están depositados en el Fomag antes del 1 de febrero de cada vigencia bajo el principio de unidad de caja; para lo cual, la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora del Fondo, emite comunicados a las diferentes

que los recursos están depositados en el Fomag antes del 1 de febrero de cada vigencia bajo el principio de unidad de caja; para lo cual, la Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora del Fondo, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificada s y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoria les sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia, que para el caso del año 2020, fue el comunicado16 del 17 de diciembre de 2019, donde se especificó:

2. La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2020. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

Explicó que existe diferencia en los procesos de afiliación de los docentes al Fomag, con las administradoras privadas de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, y concluye que el diseño que hasta la fecha se encuentra vigente corresponde a un sistema de administración de cesantías coherente, en donde no hay lugar a ningún tipo de confusión respecto de su funcionamiento y lasreglas que, según el tipo de trabajador, deben observarse para la liquidación y pago de las respectivas cesantía s, conforme al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del Fomag, en donde se estableció el procedimiento

pago de las respectivas cesantía s, conforme al artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del Fomag, en donde se estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal mencionado, en los siguientes términos:

Artículo cuarto: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información c on posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio.

Bajo ese entendido, concluye que las cesantías e intereses de cesant ías de los docentes se encuentran plenamente garantizadas, bajo los principios de «inescindibilidad» y «unidad de caja», lo cual cumple fielmente los presupuestos establecidos en los artículos 42 y 48 superiores.

4.- La sentencia recurrida

El Juzgado Cuarto Administrativo de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para ello precisó que el demandante como docente vinculado al servicio educativo estatal con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidor público tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año

docente vinculado al servicio educativo estatal con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidor público tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en aplicación del principio de favorabilidad.

Por lo cual, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la parte actora el auxilio de cesantías reclamado venció el 14 de febrero del año siguiente al de su causación, esto es, año 2021, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y así mismo ocurrió para el comienzo del cómputo del término de prescripciónextintiva para su reclamo, según se indicó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE -SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, sin que dicho fenómeno se configure en este asunto, en virtud a que el periodo reclamado corresponde al año 2020 y solicitó el reconocimiento de la sanción morato ria reclamada, el 21 de septiembre de 2021.

Por otra parte, el a quo no accedió al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses de que trata el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por la consignación inoportuna de esa prestación, pues, consideró que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías, consagrado en el artículo 15,

consignación inoportuna de esa prestación, pues, consideró que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías, consagrado en el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, motivo por el cual no resulta aplicable l a indemnización por ausencia de pago de estos rendimientos de conformidad con la Ley 52 de 1975.

Así, al analizar el caso concreto, el juzgado de conocimiento expuso que, en los términos del artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998, se establecieron las fechas límites para el pago de los intereses en los siguientes términos: «en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y el quince (15) de marzo de cada año».

Conforme a lo anterior, al revisar los documentos allegados con la demanda el a quo observó el extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que se evidenció que los intereses a las cesantías anualizadas fueron consignados el 27 de marzo de 2021, lo que implica que esa prestación fue cancelada en los términos establecidos para tal efecto y, por tanto, no hay lugar a reconocer esta pretensión

5.- El recurso de apelaciónInconforme con la anterior decisión el apoderado de la parte demandada

lo que implica que esa prestación fue cancelada en los términos establecidos para tal efecto y, por tanto, no hay lugar a reconocer esta pretensión

5.- El recurso de apelaciónInconforme con la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como su nombre lo indica, es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispu esto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Que por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el estatuto orgánico del sector financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual establece taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo atinente al pago de las cesantías del personal docente afiliado al Fomag, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Que con lo anterior se acredita que el demandante se encuentra afiliado al Fomag, por lo que el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, por co nsiguiente, resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras

Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, por co nsiguiente, resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el Fomag al trata rse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Por lo expuesto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

6.- Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 22 de noviembre de 2023, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación incoado por el apoderado del Fomag.Este fue admitido por auto del 24 de enero de 2024, auto en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo desde la admisión del recurso hasta antes de ingresar el proceso a despacho para fallo; términos en los que tanto el Mini sterio Público como las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

De conformidad con el artículo 153 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 3 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas en contra de la decisión de pr imera instancia por la entidad

De acuerdo con lo establecido en el artículo 320 3 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas en contra de la decisión de pr imera instancia por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Validez de la prueba recaudada

El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y el auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia.

2 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 3 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2013 4, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas».

3. Problema jurídico

La Sala debe establecer, si la parte demandante, en su calidad de docente,

y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas».

3. Problema jurídico

La Sala debe establecer, si la parte demandante, en su calidad de docente, tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021.

4. Tesis de la Sala

La Sala revocará los numerales 2º y 3º de la sentencia de primera inst ancia, como quiera que el accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantías que adminis tra el Fomag, al cual se encuentra afiliado; todo ello, conforme con los postulados fijados sobre la materia por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 20235.

En todo lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

5. Marco normativo y jurisprudencial

Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) del auxilio de cesantías y su sanción moratoria; ii) regla de unificación del Consejo de Estado frente a la posibilidad de aplicar la sanción moratoria por falta de consignación

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-2331-000-1996-00659-01 (25.022), C.P.: Enrique Gil Botero. 5 C.E., Sección Segunda, Radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).del auxilio de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990 a favor del personal docente; y, iii) el caso concreto.

5.1. Del auxilio de cesantías y su sanción moratoria

El antecedente del auxilio de cesantías se encuentra en el literal f) del artículo12 de l a Ley 6ª de 1945, que dispuso como indemnización a pagarse por los empleadores a favor de sus trabajadores, la correspondiente a «un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año (…)».

Posteriormente, el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6º señaló que para liquidar las cesantías debía tomarse como base el último sueldo, salvo que hubiera sufrido modificaciones , caso en el cual se tomó el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido.

Seguidamente, el Decreto 3118 de 1968 con el que se creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 2º dispuso como uno de sus objetivos, el de «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»; y en sus artículos 27, 28 y 33, inició el «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», al disponer la liquidación anual del emolumento

oficiales»; y en sus artículos 27, 28 y 33, inició el «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», al disponer la liquidación anual del emolumento en cuestión, para los empleados de las entidades públicas del orden nacional.

Con la expedición del Decreto 1045 de 1978, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de su liquidación.

Ahora bien, se tiene que con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de dicha ley, y para el caso específico del reconocimiento de las cesantías en su artículo 15, se dispuso que se pagaba un «auxil io equivalente a un mes de salario por cada