TA VALL - 76147333300120220019201-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

RADICADO: 76147333300120220019201

DEMANDANTE: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co

MUNICIPIO DE CARTAGO VALLE DEL CAUCASECRETARIA DE

EDUCACION MUNICIPAL

hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago.gov.co

ASUNTO: SANCION MORATORIA LEY 1071 de 2006/

DECISION: MODIFICAR SENTENCIA APELADA

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.31

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

(Resuelve apelación sentencia)

La Sala Quinta decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en contra de la sentencia N° 280 del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto administrativo del Circuito Judicial de Cartago.

I. Antecedentes

SOCIALES DEL MAGISTERIO, en contra de la sentencia N° 280 del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto administrativo del Circuito Judicial de Cartago.

I. Antecedentes

1.1. La demanda1 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

La señora , Victoria Eugenia Walker Gallego , interpuso demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

• Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 19 de febrero de 2022, través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

1https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192007614733Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 2

establecida en la Ley 1071 de 2006, derivado del no pago oportuno de sus cesantías. • Se condene al extremo demandado: (i) al reconocimiento y pago, de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías en los términos que trata la Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019, (ii) por parte del Municipio de Cartago el equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento de la radicación de la solicitud de cesantías, conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, iii) por parte del

el equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento de la radicación de la solicitud de cesantías, conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, iii) por parte del Ministerio de EducaciónFomag, el equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles, siguientes al momento en que quedo ejecutoriado el acto que reconoció las cesantías • Iv: al cumplimiento del fallo dentro de los 30 días contados desde la comunicación de éste, como dispone el artículo 19 2 y siguientes del CPACA; v) al reconocimien to y pago de intereses a las cesantías y la indemnización por el no pago oportuno de los mismos, con fundamentos en el artículo 99 de Ley 50 de 1990; vi): en costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Según los hechos relatados en la demanda, se tiene que,

El 11 de agosto de 2020 , la demandante en su c alidad de docente, solicitó el reconocimiento y pago de cesantía parcial al Fomag, a través de la Secretaria de Educación del Municipio de CartagoValle del Cauca, bajo el Radicado IP2020CES-036449 Y CAR2020-ER-004298.

Mediante la Resolución N ° 0719 del 18 de agosto de 2020, modificada por la Resolución 0980 del 23 de noviembre de 2020, la Secretaria Municipal, reconoció la cesantía parcial.

Como consecuencia del pago inoportuno de la prestación, el 19 de noviembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria las cesantías

la cesantía parcial.

Como consecuencia del pago inoportuno de la prestación, el 19 de noviembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria las cesantías parciales y transcurrieron 3 meses sin que las entidades hayan dado respuesta de fondo a sus peticiones.

1.1.3. Fundamentos de derecho

Consideró como normas violadas, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071de 2006 y el 57 de la Ley 1955 de 2019.

1.1.4. Contestación a la demandaRad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 3

1.1.4.1. Municipio de CartagoValle del Cauca

La entidad solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que cumplió con los términos legales, los tramites y funciones que le ordena el Decreto 1272 de 2018, donde destacó que por motivos de pandemia hubo muchos problemas con la plataforma para cumplir con los términos, hasta el punto que el gobierno nacional, los duplico por medio del Decreto 491 de 2020.

Que la demandante realizó solicitud de cesantías el 11 de agosto de 2020, el cual la entidad, mediante Resolución N° 0719 del 18 de agosto de 2020, modificada por la Resolución N° 0980 del 23 de noviembre de 2020 2, reconoció el pago de una

la entidad, mediante Resolución N° 0719 del 18 de agosto de 2020, modificada por la Resolución N° 0980 del 23 de noviembre de 2020 2, reconoció el pago de una cesantía parcial para compre de lote.

Por último, formulo excepciones, como; legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del contradictorio, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad.

1.1.4.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)3

Guardo silencio.

1.2. Decisión de primera instancia4

A través de la Sentencia No. 280 del 28 de septiembre de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartago, declaró la nulidad del acto ficto por la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 19 de noviembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho, conde nó al Municipio de CartagoSecretaria de Educación Municipal y a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFOMAG a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, desde el 24 de noviembre de 2020 hasta el 04 de diciembre de 2020, sin lugar a indexación.

En sustento de lo resuelto , indicó que, de acuerdo a las premisas normativas y jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la indemnización establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2 Solicito la entidad pagadora cambiar el pago de dicha cesantía al vendedor del lote.

destinatarios de la indemnización establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2 Solicito la entidad pagadora cambiar el pago de dicha cesantía al vendedor del lote. 3 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192007614733 4 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192007614733Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 4

Que es responsable el Municipio de CartagoSecretaria de Educación Municipal, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 57 de la Ley 1955 de 2019 , porque contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de la prestación y en dicho caso fue de manera extemporánea, en concordancia con el Decreto 942 de 2022 y En relación con la responsabilidad del FOMAG, adujo que incurrió también en el pago tardío de las cesantías parciales, por tal razón, dichas entidades se encuentran en la obligación de pagar la sanción moratoria según lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

1.3. Recurso de apelación

1.3.1. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG5

La entidad, reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia , al considerar que, la decisión no se

1.3.1. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIÓNAL – FOMAG5

La entidad, reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia , al considerar que, la decisión no se encontró ajustada a derecho, pues se desconoció lo contenido en el plan nacional de desarrollo Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 del 01 de junio de 2022 , teniendo en cuenta que la sanción moratoria fue causada con posterioridad al 31 de diciembre del 2019 y por lo tanto debe ser asumida por la entidad territorial correspondiente y/o por Fiduprevisora S.A.

Que, no el Ministerio de Educación no puede ser condenada con cargo a los recursos del FOMAG y no es el responsable de la causación de la mora, reiterando que es la fiduprevisora y la entidad territorial quienes deben de asumir el pago de la condena, debido a que el pago de las cesantías se realizó el día 04/12/2020, poniendo a disposición del demandante los dineros ante la entidad financiera.

1.4. Trámite de segunda instancia

Dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la apelación, las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.6

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se

5 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192017600123

contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se

5 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192017600123 6 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333001202200192017600123Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 5

observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso.

2.2. Problema jurídico y tesis de la Sala

En atención a los motivos de r eparo planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a cargo del FOMAG y del Municipio de Cartago, por el pago tardío de sus cesantías parciales y definir si la misma debe ser asumida por ambas o de manera individual.

Con apego al material probatorio, la Sala encuentra demostrada la causación de la sanción moratoria, de acuerdo con las reglas aplicables al caso sub judice , porque el acto de reconocimiento, de la liquidación de la prestación y su ejecutoria, así como del pago efectivo, transcurrieron más de los 70 días hábiles que por ley tenía la s entidades demandadas para pagar la s cesantías, lo que conllevará a modificar la sentencia de primera instancia.

2.3. De lo acreditado en el proceso

que por ley tenía la s entidades demandadas para pagar la s cesantías, lo que conllevará a modificar la sentencia de primera instancia.

2.3. De lo acreditado en el proceso

Como pruebas relevantes, se destacan las siguientes:

Se encuentra probado en el plenario que el día 11 de agosto de 2020 , la demandante solicitó ante la Secretar ía de Educación Municipal, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

A través de la Resolución N° 0719 del 18 de agosto de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Cartago, Valle del Cauca, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, a favor de la demandante, en cuantía de $29.000.000,7 Y la Resolución No. 0980 del 23 de noviembre de 2020, por medio de la cual se modifica la Resolución 0719 del 18 de agosto de 2020, en la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial con destino a compra de vivienda.8

Copia del extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG, correspondiente al demandante se le liquidó cesantías el 4 de diciembre de 2020,9 y Copia del comprobante de nómina expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Cartago correspondiente al periodo comprendido del 1 al 30 de noviembre de 2020.10

7 Archivo No. 03 folios 7-10 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital. 8 Archivo No. 03 folio 11 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital.

7 Archivo No. 03 folios 7-10 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital. 8 Archivo No. 03 folio 11 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital. 9 Archivo No. 03 folio 13 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital. 10 Archivo No. 03 folio 14 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital.Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 6

El 11 de noviembre de 2021, la demandante solicito al FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías.11

2.4. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria.

2.4.1. Marco general del auxilio de cesantías y la sanción moratoria

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), previa acreditación de los requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda12.

La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, establece en su artículo 1º que la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías deberá, dentro de los quince días hábiles siguientes a la

La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, establece en su artículo 1º que la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías deberá, dentro de los quince días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, expedir el acto administrativo correspondiente, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos de la siguiente manera:

«Artículo 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto

texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se

11 Archivo No. 03 folios 4-7 del cuaderno C01JdoAdtivoCartago del expediente digital. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A , M.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Radicación 05001-23-33-000-2017-01918-01 (0266-2022).Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 7

haga efectivo el pa go de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este».

El Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012201813.

Señaló que son servidores públicos, empleados oficiales14, según el artículo 123 de

se produjo por culpa imputable a este».

El Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012201813.

Señaló que son servidores públicos, empleados oficiales14, según el artículo 123 de la C.P., tienen todos los requisitos en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio. Adicionalmente, precisó:

(i) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora según los distintos supuestos que se presenten, concretando los siguientes escenarios y reglas.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 18 de julio de 2018. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 14 Empleada por el Decreto Ley 3135 de 1968, que envuelve a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 15 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de los 15

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de los 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días después de la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORÁNEO

(después de 15 días) Aplica, pero no para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días después de certificación de acceso al acto

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días después de la entrega del aviso

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días después al intento de notificación personal 15 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la

la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso

Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve

45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto queRad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 8

El anterior cuadro da cuenta, en armonía con las reglas unificadoras que:

«(…) cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(…) en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciar á el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5

notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

(…) cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.»

(ii) el salario base para calcular la sanción: en los casos de cesantías definitivas, será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio; mientras que para cesantías parciales se computa la asignación básica al causar la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(iii) reiteró la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria derivada de su naturaleza sancionadora, su cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (ajuste a valor de la condena eventual).

tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (ajuste a valor de la condena eventual).

Por su relevancia al caso concreto, se trae a colación la sentencia del 22 de julio de 2021 en la que el Consejo de Estado también hizo precisión17:

«Sobre el caso del demandante, este alega que debió notificársele que el dinero

16 Artículos 68 y 69 CPACA. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicació n 05001-23-33000-2017-02996-01 (0659-20). resuelve recurso

ACTO ESCRITO

RECURSO SIN RESUELTO Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoRad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 9

estaba a su disposición para el co bro y que «[…] la parte demandada no anexa documento alguno en el cual [lo] citen y/o certifiquen que […] fuera notificado, y a su vez, informad [o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que en su defecto, se podía acercar a las oficinas del BANCO BBVA con el fin de que pudiese

su vez, informad [o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que en su defecto, se podía acercar a las oficinas del BANCO BBVA con el fin de que pudiese recibir el pago de sus cesantías», pues le correspondía a la entidad acreditar que el mencionado dinero podía ser cobrado.

Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)18, «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen », por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior.» (Subrayado de la Sala).

2.4.2. Responsable del reconocimiento de la sanción moratoria

En un primer momento, el artículo 56 de la Ley 962 de 200519 estableció el pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales a cargo del FOMAG:

<<ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial.>>

Sin embargo, éste fue derogado expresamente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018 -2022, vigente desde el 25 de mayo de 2019, fecha de su publicación 20, norma que, en cuanto a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria incluyó a las entidades territoriales bajo la siguiente condición:

<<Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio . Las cesantía s definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

18 Aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 19 <<Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.>> 20 Según el Diario Oficial No. 50.964 de esa fecha.Rad. No. 76147333300120220019201

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 10

Actor: VICTORIA EUGENIA WALKER GALLEGO

Accionado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Pág. No. 10

PARÁGRAFO. La ent idad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la soli citud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

(…).>> (Negrilla y subrayado de la Sala).

De lo anterior se concluye que, a partir del 25 de mayo de 2019, en los eventos en que el pago extemporáneo de las cesantías ocurra por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la entidad territorial al FOMAG, la sanción moratoria correrá por cuenta de la entidad territorial; mientras que, si el pago extemporáneo de las cesantías no deriva del actuar omisivo en este sentido por parte de la entidad territorial al FOMAG, la sanción moratoria será a cargo del fondo.

En consecuencia, para determinar el responsable del reconocimiento de la sanción moratoria es menester considerar, la aplicabilidad de la Ley 1955 de 2019 según su vigencia en el tiempo y los supuestos fácticos del caso, en lo referente al cumplimiento o no de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la entidad territorial al FOMAG.

según su vigencia en el tiempo y los supuestos fácticos del caso, en lo referente al cumplimiento o no de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la entidad territorial al FOMAG.

2.5. Caso concreto

De acuerdo con l o indicado en el marco normativo y jurisprudencial, se tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en estos supuestos fácticos.

Lo primero conforme con la sentencia de unificación jurisprudencia CE-SUJ-SII-0122018, el caso concreto se subsume en la segunda hipótesis, la de falta de pronunciamiento o pronunciamiento tardío , «el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de le y, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.»

El supuesto en el que procede el análisis respectivo es el dispuesto en la pruricitada sentencia de unificación, relacionado a las reglas establecidas para el acto escrito extemporáneo, esos 70 días transcurrieron así:Rad. No. 76