TA VALL - 76147333300220220006801-(19-01-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia

Santiago de Cali, diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y el Ministerio Publico contra la sentencia de noviembre 17 de 2022, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

El señor Jorge Eliecer Ríos Ospina, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle del Cauca, pidiendo que se declare i) la nulidad del acto ficto emanado del demandado, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, petición presentada en agosto 12 de 2021 y ii) Que el actor tiene derecho a que el FOMAG y el Departamento de manera solidaria,

establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, petición presentada en agosto 12 de 2021 y ii) Que el actor tiene derecho a que el FOMAG y el Departamento de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76147-33-33-002-2022-00068-01

DEMANDANTE: Jorge Eliecer Ríos Ospina. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co y Departamento del Valle. Correo: TEMA: Sanción mora docentes / Cesantías anualizadas / Indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías e in dexación. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023

DECISIÓN: Revoca sentencia apeladaTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 22

Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a las demandadas

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor de l actor la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como el pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor pagado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales se pagaron superado el término legal, esto es, después del 1º de enero de 2021.

Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Departamento del Valle , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido l os pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fi n al presente proceso, de conformidad con lo

fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido l os pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fi n al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA , se condene a las entidades demandadas al pago de los intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se las condene en costas.

2.2. HECHOS

La Sala para mayor comprensión se permite transcribir los hechos de la demanda así:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)

intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 22

Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 12 DE AGOSTO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias d e orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

El demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos:

1. Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.

2. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15.

3. Ley 50 de 1990, artículo 99.

4. Ley 1955 de 2019, artículo 57.

5. Ley 52 de 1975, artículo 1º.

6. Ley 344 de 1996, artículo 13.

7. Ley 432 de 1998, artículo 5.

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador consagró una obligación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 le fueran consignadas sus cesantías de forma a nualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de 2019. Que al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado la jurisprudencia Constitucional.

Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU 098/18 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar los dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 198 9 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 22 Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Por tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contemplado en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación

Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Por tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contemplado en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, la correspondiente sanción por mora en el pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año y también por la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – Fondo FOMAG.

Esta entidad accionada contestó 1 la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, aduciendo que, la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al Magisterio, puesto que, la norma de derecho sustancial aplicable a la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías es la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 270 de 1996.

Expone que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989 el cual es desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y

régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989 el cual es desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Añade que, los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG, cuentan con una estructura totalmente distinta a la generalidad que compete la Ley 50 de 1990, en tanto al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, un patrimonio autónomo que:

“(…) cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria, que para el caso en concreto y que nos ocupa en materia de las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado, donde cuyo pago respectivo se realiza directamente al docente más No a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP)”.

Es decir que, una vez el docente solicita el pago de las cesantías la secretaria de educación a la que se encuentra vinculado expide el respectivo acto administrativo, y el pago se realiza directamente al docente más no a un fondo de cesantías privado como lo dispone la Ley 50 de 1990, puesto que la Ley 91 de 1989 indica claramente que, el personal docente será afiliado al FOMAG.

pago se realiza directamente al docente más no a un fondo de cesantías privado como lo dispone la Ley 50 de 1990, puesto que la Ley 91 de 1989 indica claramente que, el personal docente será afiliado al FOMAG.

1 Archivo 08. Contestación FOMAG. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 22 Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Dijo que la sanción por mora consagrada en la Ley 50 de 1990 es improcedente respecto de personal docente, toda vez que, se efectúa un descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar a las entidades territoriales con destino al FOMAG, la cual corresponde a las prestaciones de los docentes incluida las cesantías, sin que exista consignación por parte del empleador “ entidad territorial”, puesto que la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operat iva de “liquidación del valor de las cesantías ”, las cuales se encuentran en las reservas del FOMAG, y no en las cuentas privadas de cada docente.

Consideró que lo empleadores de los docentes son las entidades territoriales del lugar donde prestan sus servicios, por lo cual al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio un patrimonio autónomo, cuya finalidad no es otra que el pago de las prestaciones de los docentes es improcedente que se demanda al fondo por no ostentar la calidad de empleador, por lo que considera existe una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Que entidades territoriales no efectúan la consignación de las cesantías de cada

prestaciones de los docentes es improcedente que se demanda al fondo por no ostentar la calidad de empleador, por lo que considera existe una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Que entidades territoriales no efectúan la consignación de las cesantías de cada anualidad, sino que, a 5 de febrero de la vigencia siguiente a la actividad operativa, liquidan el valor de las cesantías, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Destacó que “resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Propuso las excepciones denominadas “ falta de legitimación en la causa por pasiva”; “inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante”; “cobro de lo no debido”; “buena fe”; “improcedencia de condena en costas” y “excepción genérica”

2.4.2. Departamento del Valle del Cauca.

Contestó la demanda 2 aduciendo que de conformidad con la ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99.

Por lo cual, no prospera las pretensiones frente al Departamento del Valle del Cauca, en el sentido que no tiene ninguna injerencia alguna en el reconocimiento y pago de la sanción reclamada.

Por lo cual, no prospera las pretensiones frente al Departamento del Valle del Cauca, en el sentido que no tiene ninguna injerencia alguna en el reconocimiento y pago de la sanción reclamada.

Como excepciones planteó las siguientes: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “pago de lo no debido”, y la “innominada”.

2 Archivo 07. Contestación Departamento. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 22 Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, mediante sentencia de noviembre 17 de 2022 3, accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento lo siguiente:

“En cuanto a la primera pretensión relativa a la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, acorde al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la parte demandada - FOMAG, sostiene que a la parte demandante no le es aplicable la sanción moratoria prevista en aquella norma, ya que, por tratarse de las cesantías de los docentes, estas se encuentran reguladas por un régimen especial, el cual no prevé dicha sanción.

Pues bien, contrario a la tesis de la parte pasiva de esta Litis, este Despacho seguirá la jurisprudencia de unificación proferida por la Corte Constitucional y acogida por el Consejo de Estado la cual fue objeto de análisis al comienzo de estas considerac iones,

jurisprudencia de unificación proferida por la Corte Constitucional y acogida por el Consejo de Estado la cual fue objeto de análisis al comienzo de estas considerac iones, aplicando el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar más favorable a los derechos de los trabajadores.

En el caso bajo estudio se encuentra demostrado que la parte demandante es docente oficial vinculado al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tal como se puede concluir del extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fomag11; por lo que se colige que sería beneficiario del régimen anualizado de cesantías, conforme lo establece el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, normativa que establece que los educadores que ingresaran a partir del 01 de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de las cesantías en forma anualizada.

Lo antepuesto permitiría colegir sin mayores dificultades, que conforme con la Ley 50 de 1990, la fecha límite para el pago de las cesantías del demandante correspondientes a la anualidad 2020, correspondió al 14 de febrero de 2021, pues pese a que el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 no prevea ni fecha de consignación de las cesantías como tampoco sanción alguna, esto no es óbice para aplicar la primera de las normas, por resultar más favorable al trabajador a la luz del artículo 53 Constitucional, tal como lo dijo la Sentencia SU-098 de 2018.

En este orden de ideas, en lo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la

normas, por resultar más favorable al trabajador a la luz del artículo 53 Constitucional, tal como lo dijo la Sentencia SU-098 de 2018.

En este orden de ideas, en lo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías, resulta necesario precisar que no obra prueba en el plenario con la que se haya acreditado la fecha en que tuvo lugar la consignación de las cesantías del demandante correspondientes al año 2020.

Lo cierto es que frente a esta pretensión se realizó una negación indefinida12 en el hecho “ quinto ” de la demanda, en el cual se señaló que “ la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020 ”, de tal suerte que al haberse invertido la carga de la prueba con la referida negación, le correspondía a la parte demandada haber demostrado probatoriamente que sí cumplió con la consignación de las cesantías en tiempo oportuno. En otras palabras, le co rrespondía a la p arte demandada haber demostrado probatoriamente que sí cumplió con la consignación de las cesantías en tiempo oportuno y no lo hizo.

3 Archivo 009. Sentencia. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 22 Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Como contrargumento pudiera pensarse que al aplicar la sanción moratoria prevista en

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Como contrargumento pudiera pensarse que al aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a su vez el régimen especial de los decentes, generaría una violación al principio de inescindiblidad o conglobamiento, sin embargo esta tesis no estaría llamada a prosperar pues en este caso no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vací o normativo, en donde es posible acudir al régimen general. (…) 3.2.2. Segundo problema jurídico:

En lo relacionado con la pretensión relativa a la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías, esta instancia judicial debe indicar que, contrario a lo pretendido y alegado por el extremo activo de este medio de control, en cuanto a que tales intereses debían ser consignados al docente a más tardar al 31 de enero de 2021, debe ponerse de presente que existe regulación especial, esto es el Acuerdo Nro. 039 de 1998 del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 4 indica que las fechas límites para el pago de tales estipendios son “en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que

en su artículo 4 indica que las fechas límites para el pago de tales estipendios son “en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y el quince (15) de marzo de cada año”.

La parte demandante, con el fin de demostrar el presunto incumplimiento de los plazos para el pago de los intereses a las cesantías por parte del FOMAG, aporta el Extracto de intereses a las cesantías, tal como se relaciona a continuación: (…) De lo anterior se desprende que al demandante Jorge Eliecer Ríos Ospina el día 27 de marzo de 2021, le fueron consignados los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que teniendo en cuenta el artículo 4 del Acuerdo 039 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, debe concluirse que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías, ya que estos fueron pagados dentro del plazo previsto para tal fin. Así las cosas , se negará esta pretensión.”

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG, el día 12 de agosto de 2021.

SEGUNDO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

por la no contestación de la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG, el día 12 de agosto de 2021.

SEGUNDO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar a favor del señor Jorge Eliecer Ríos Ospina, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías del demandante correspondientes al año 2020 en el Fondo, y cuyo salario para tasar la sanción será el básico que devengaba el docente al momento de causación de la mora, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.”Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 22

Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada y demandante y el Ministerio Publico, inconformes con la decisión de primera instancia interpuso recurso de con fundamento en lo siguiente:

4.1. Parte demandada

Dijo que, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y

4.1. Parte demandada

Dijo que, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia4.

Sostuvo que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que FIDUPREVISORA S. A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a l os encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del repo rte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Explicó que no se configura la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, pues lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Y en cuanto a la indemnización por los intereses indicó que, a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares no tienen la posibilidad de que la liquidación de los intereses a las cesantías se haga con el saldo acumulado de cesantías, s ino por el de cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin

los intereses a las cesantías se haga con el saldo acumulado de cesantías, s ino por el de cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, por lo que resulta más favorable lo dispuesto para los docentes.

Por lo anterior, pide que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones.

4.2. Parte demandante

El apoderado del demandante como sustento de sus argumentos 5 citó la Sentencia CESUJ-SII-012-2018, de julio 18 de 2018, de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el objeto de ilustrar la excepción de ilegalidad, en donde el juez administrativo tiene la posibilidad de inaplicar6 un acto administrativo cuando resulta lesivo. Lo anterior, para pedir que se aplique la norma más favorable a la demandante.

4 Archivo 21. Recurso apelación FOMAG. Expediente digital. Primera instancia. 5 Archivo 20. Apelación sentencia demandante. Expediente digital. Primera instancia. 6 artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 22 Proceso No 76147-33-33-002-2022-00068-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Jorge Eliecer Ríos Ospina Vs FOMAG Indicó que, los docentes del magisterio son los únicos docentes que son liquidados anualmente, de acuerdo a su régimen especial, procurando que al acumular las cesantías sean más altos los intereses, dado que se busca brindar mayor beneficio, por ello hizo

Indicó que, los docentes del magisterio son los únicos docentes que son liquidados anualmente, de acuerdo a su régimen especial, procurando que al acumular las cesantías sean más altos los intereses, dado que se busca brindar mayor beneficio, por ello hizo un cuadro de comparación entre el régimen anualizado de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, en donde concluye que el acumulado de la tasa DTF, siempre está por debajo del 12%, por lo cual, el régimen especial no resulta siendo más favorable para los docentes como se señala y por el contrario, genera desigualdad.

Dijo que se debe inaplicar la normatividad, dado que, el objetivo del legislador era que los recursos estuvieran disponibles, por ello, cuando los docentes piden el pago de las cesantías, el FOMAG ya debe contar con la capacidad para asumir el pago, sin embargo, el Consejo Directivo del fondo