TA VALL - 76147333300220220029601-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 042

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laura@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: MUNICIPIO DE CARTAGO

hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago.gov.co

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

TEMA PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / LEY 50

DE 1990

DECISION REVOCA / NIEGA PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud de los re cursos de apelación instaurados por la parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público , contra la sentencia No. 158 del 8 de junio de 2023 ,

Decisión, la sentencia que corresponde en virtud de los re cursos de apelación instaurados por la parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público , contra la sentencia No. 158 del 8 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. La señora SAHARA MARTÍNEZ MARÍN , actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en l a Ley 1437 de 2011 , interpuso demanda contra el MUNICIPIO DE CARTAGO y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , con el fin deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

2

2 obtener la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada el 22 de septiembre de 2021.

3. Solicita a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo

de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

4. Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar como docente al servicio de las en tidades demandadas, al igual que la totalidad de servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignadas a más tardar el día 31 de enero de 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el 15 de febrero de 2021; en ese orden fáctico, aseveró que se incumplió la obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar los intereses a los que tiene derecho, por lo que a su juicio procede el pago de la sanción moratoria reclamada1.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

5. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones , señalando que, no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria allí cons agrada, pues dicha indemnización está atada a un hecho concreto que es el acto de la consignación de las cesantías y dado que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran l as cesantías a través de la creación de cuentas individuales, no hay

dado que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran l as cesantías a través de la creación de cuentas individuales, no hay consignación; por lo tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

6. Indicó que las circunstancias fácticas relacionadas en el ca so que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda, ya que en el presente asunto no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

7. Finalmente, formuló las excepciones denominadas: “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “caducidad”, “legalidad de los actos administrativos ”, e “inexistencia de la obligación”2.

8. El MUNICIPIO DE CARTAGO también se opuso a las pretensiones, señalando que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el ente encargado del reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial demandado, ya que éste no tiene ninguna injerencia en el reconocimiento y p ago de la indemnización reclamada.

Ley 50 de 1990, por lo que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial demandado, ya que éste no tiene ninguna injerencia en el reconocimiento y p ago de la indemnización reclamada.

1 SAMAI primera instancia, índice 3, zip, archivo No. 001 Escrito demanda.pdf 2 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 005 Contestación demanda FOMAG.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

3

3

9. Formuló las excepciones denominadas: “falta de integración del contradictorio”, “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido”, “prescripción y caducidad” y la “genérica e innominada””3.

IV. EL FALLO APELADO

10. El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda tras aducir que, al personal docente sí le es aplicable la Ley 50 de 1990, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción para la consignación de cesantías liquidadas en forma anual, acogiendo la tesis que, por vía de acción de tutela, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han considerado en virtud del principio de favorabilidad. Sin embargo, en torno a la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, resolvió negar lo pretendido,

considerado en virtud del principio de favorabilidad. Sin embargo, en torno a la indemnización por el retardo en el pago de los correspondientes intereses a las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, resolvió negar lo pretendido, tras considerar que este régimen no resulta aplicable al personal docente y adicionalmente, indicó que el pago de los intereses de las cesantías anualizadas, estuviero n dentro de los términos establecidos en el Acuerdo 039 de 19984.

V. LA APELACIÓN

11. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación donde indicó que aunque los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, esto no imp lica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, que para sortear su insolvencia, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

12. Agregó que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial que regula el auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, no afecta el derecho de los docentes a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

13. Refirió que quedó demostrado que la competencia de girar los recursos al fondo es de la Nación y que su actuar desencadena unas situaciones

a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

13. Refirió que quedó demostrado que la competencia de girar los recursos al fondo es de la Nación y que su actuar desencadena unas situaciones lamentables, convertidas en vulneración de derechos prestacion ales, los cuales considera han sido protegidos por las altas cortes. En lo que respecta a la incompatibilidad del régimen especial de cesantías de docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, sostuvo que h ace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 19915.

14. Por su parte , e l FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó recurso de ape lación reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, insistiendo en que a la demandante no le

3 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 006 Contestación Municipio de Cartago.pdf 4 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 016 Sentencia primera instancia.pdf 5 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 018 Recurso apelación parte demandante.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

4

4 asiste derecho al pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, ni al pago de la indemnización moratoria

4

4 asiste derecho al pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, ni al pago de la indemnización moratoria por consi gnación extemporánea de intereses a las cesantías ya que las disposiciones de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG y que en todo caso, el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.

15. Agregó que aplicar la Ley 52 d e 1975 a los docentes afiliados al FOMAG desmejoraría sus condiciones respecto de los intereses a las cesantías, debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, de modo que, a su juicio, lo pretendido por la demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de las normas6.

16. De otro lado , e l AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO presentó recurso de apelación afirmando que pese a que le fallo es respetuoso del criterio sentado por el precedente jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, considera que el criterio allí definido debe ser modificado o precisado en tanto que las circunstancias fácticas del presente asunto no son similares a las analizadas por los órganos de cierre.

17. Así pues, justifica que contrario a lo afirmado en el fallo recurrido, a los docentes oficiales debidamente afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues -señalaque en el presente caso, no se desconoció la afiliación del

régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues -señalaque en el presente caso, no se desconoció la afiliación del trabajador al FOMAG, situación que si sucedió en el caso de la sentencia de unificación, y que en el presente caso no se encontraba en riesgo el disfrute del derecho a la cesantía de la docente, pues es precisamente lo que busca proteger la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

18. Finalmente, explicó que cuando el docente está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99, salvo que i) haya omisión de afiliación por parte del ente territorial o ii) mora por parte de este en el traslado de los recursos que en su momento tuvo que girar al citado fondo como pasiv o de cesantías, como sucedió en los casos analizados por la jurisprudencia de las altas cortes citadas7.

VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

19. Las partes guardaron silencio dentro del término legal oportuno8.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

20. Corresponde a la Sala establecer si la señora SAHARA MARTÍNEZ MARÍN tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la tardanza en el pago de la cesantía anualizada del año 2020.

6 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 019 Recurso de apelación FOMAG.pdf

pago de la cesantía anualizada del año 2020.

6 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 019 Recurso de apelación FOMAG.pdf 7 SAMAI primera instancia, índice 4, zip, archivo No. 020 Recurso de apelación Ministerio Público.pdf 8 SAMAI, segunda instancia, índice 11.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

5

5

21. Además, se ocupará la S ala en precisar si hay lugar a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

VIII. TESIS DE LA SALA

22. La Sala revocará la sentencia , tras advertir que, a la demandante como docente afiliada al FONDO NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda, de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado9.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

23. El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes,

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

23. El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

24. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportun a y sin dilaciones por parte de la administración.

25. Respecto a l os docentes, éstos gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en razón a la expedición de la Ley 91 de 1989, con la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

26. Dicha normativa, determinó un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacional es que ingresaron con anterioridad, pero solo con

estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacional es que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha.

27. De esta manera, c on la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías anualizado, sin distinción si se trata de docente territorial, nacionaliza do o nacional, asumiendo el Fondo el reconocimiento y pag o de dicha prestación y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda , sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

6

6

28. De otro lado, la Ley 50 de 1990 10 estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Privados de Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral.

29. Dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la

Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral.

29. Dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías

(público o privado) escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

30. Así que la citada disposición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo11.

31. La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996 , reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002; no obstante, se aclaró que su aplicación se haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”12.

32. Por lo tanto, la norma no consagró de manera unívoca la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes

haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”12.

32. Por lo tanto, la norma no consagró de manera unívoca la aplicación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones sociales son administradas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financiera s de carácter privado, toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio presupuestal de unidad de caj a, respecto de la cual no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).

33. En ese orden, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema r etroactivo de liquidación y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

34. Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

10 Artículo 99. 11 Ley 50 de 1990, artículo 99. 12 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de ”

10 Artículo 99. 11 Ley 50 de 1990, artículo 99. 12 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de ” significa: “dejando a salvo ” o “sin ir en detrimento o en contra de ”. El Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido “sin ir en detrimento o en contra de”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

7

7 MAGISTERIO la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad , en aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020.

35. No obstante, se modificará la postura anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Co nsejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202313, mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artícul o 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50

comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto).

36. Así las cosas, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACION AL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , toda vez que el Fondo es una cuenta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja 14 en el cual convergen recursos de la Nación, es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada afiliado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al o rigen de los recursos y su administración por parte del FOMAG , por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.

37. Aunado a lo anterior, los docentes no pueden escoger libremente un fondo como los demás servidores públicos, pues están obligados a afiliarse al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

38. De esta forma, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus

incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 3 9 de 1998.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 14 Principio del sistema presupuestal po r el cu al se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupue sto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial. Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN

DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

8

8

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

39. En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos que se encuentran

probados en esta instancia judicial:

40. Está acreditado que la señora SAHARA MARTÍNEZ MARÍN se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

41. Se acreditó que e l día 22 de septiembre de 2021 la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020 , así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías15.

42. Según el extracto16 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados a la demandante de manera anualizada, desde el año 1996 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la siguiente

manera:

INTERESES PAGADOS Año DTF Cesantías Acumulado Interés Fecha Estado 2020 3.64% $5.280.7213 $19.001.159 691.642 27/03/2021 PRESENTE PAGO

43. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio

2020 3.64% $5.280.7213 $19.001.159 691.642 27/03/2021 PRESENTE PAGO

43. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efec tos de dilucidar los problemas jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que la demandante como docente se encuentra afiliad o al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de liquidación por concepto de cesantías, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general.

44. Esto con fundamento e n la mi sma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, lo que no podría mater ializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.

45. Además, en la Ley 50 de 1990 e xiste la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada y de acuerdo con la Ley 91 de 1989 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no rec ibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que

la Ley 91 de 1989 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no rec ibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando los docentes lo requieran, es decir, sólo se individualiza y traslada en el momento en que

15 SAMAI, primera instancia, índice 3, zip, archivo No. 003 Anexos demanda.pdf (folios 254-258). 16 SAMAI primera instancia, índice 3, zip, archivo No. 003 Anexos demanda.pdf (folio 263)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: SAHARA MARTÍNEZ MARÍN DEMANDADOS: MUNICIPIO DE CARTAGO Y FOMAG RADICACIÓN: 76-147-33-33-002-2022-00296-01

9

9 vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien se encarga de su pago.

46. Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales. La Ley 91 de 1989 c ontempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de cada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el

año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

47. Si bien el régimen especial de ce santías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar c