TA VALL - 76147333300220220032001-(26-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No.012.

Medio de Control nulidad y Restablecimiento del derecho (Laboral) Ref. Proceso 76147-33-33-002-2022-00320-01

Demandante MAGNOLIA VILLEGAS MUNERA

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

Demandado MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_juvargas@fiduprevisora.com.co t_mapachon@fiduprevisora.com.co

DEPARTAMENTO DE CARTAGO

hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO

jahoyos@procuraduria.gov.co Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Sanción moratoria – no consignación cesantías anualizadas al 14 febrero – intereses a las cesantías e indemnización por pago extemporáneo – revoca para negar – sentencia unificación Consejo de Estado.

I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de

ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como ponente sobre el recurso de apelación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) de la referencia.II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

1.1 PRETENSIONES.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 23 DE DICIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA, el día 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de l as cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las

territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de

territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MU NICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCAFOMAG, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA FOMAG de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Cód igo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.

1.2 HECHOS.

Sustentó como hechos relevantes los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERR ITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así: (…)CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año

2021.

QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territ orial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la

procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DE L MAGISTERIO – como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesant ías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CON TROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

SÉPTIMO: Antes de la presentación de este medio de control se solicitó a la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, siendo declarada fallida esta posibilidad.

OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001 -23-33-0002014-00132-01 (1689 -2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, determinándolo así: (…)”

1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 50 de 1990, Art. 99Ley 1955 de 2019. Art. 57 Ley 52 de 1975, art. 1 Ley 344 de 1996, artículo 13. Ley 432 de 1998, art. 5. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1 NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG, señaló:

Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA.

2.1 NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG, señaló:

El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones indicando que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías en los términos indicados, toda vez que, la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por la presunta consi gnación inoportuna de las cesantías reclamadas y que la ley 50 de 1990 no es aplicable al Magisterio, puesto que, la norma de derecho sustancial aplicable a la sanción moratoria derivado del pago tardío de las cesantías, es la Ley 244 de 1995.

Añadió que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, e indemnización por intereses, ya que, las cesantías se tramitaron conforme a lo específicamente reglado en el régimen especial del magisterio, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Consejo Directivo del FOMAG.

Así mismo, destacó la imposibilidad de dar apertura a cuentas individuales para los afiliados al FOMAG, al existir diferencias entre los procesos de afiliación respecto de las administradoras de cesantías. Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad e inexistencia de la obligación.2.2. MUNICIPIO DE CARTAGO:

La parte demandada se pronunció de forma extemporánea.

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

nulidad e inexistencia de la obligación.2.2. MUNICIPIO DE CARTAGO:

La parte demandada se pronunció de forma extemporánea.

2. SENTENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartago, mediante sentencia No. 132 del veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023), resolvió:

“PRIMERO: NEGAR la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad demandada NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO -FOMAG, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada NACION MINIS TERIO DE EDUCACION FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO-FOMAG denominadas “inexistencia de la obligación y condena en costas TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la demandada frente a la petición formulada el día 23 de septiembre de 2021, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 artículo 99.

CUARTO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor de la señora Magnolia Villegas Munera, identificada con cédula de ciudadanía No.31.397.368, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación e las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo,

señora Magnolia Villegas Munera, identificada con cédula de ciudadanía No.31.397.368, la sanción moratoria por la tardanza en la consignación e las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomando como base el salario percibido por la parte actora durante la anualidad en la que se causó la mora, conforme los motivos antes expuestos. Para tal efecto, el MUNICIPIO DE CARTAGO -Valle del Cauca, a través de su Secretar ía de Educación, deberá cumplir con los trámites a su cargo por ser estos un mandato legal, en lo que refiere a la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 57 de ley 1955 de 2019, artículo 2.4.4.2.3.2.2 numeral 4° del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018, y el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, en los términos del artícul o192 del

C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.OCTAVO: INSTAR a las partes a remitir el memorial que se presente ante el Despacho a la parte contraria, a los respectivos canales electrónicos.

NOVENO: En firme ésta providencia, en caso de no interponerse recurso, archívese

Despacho a la parte contraria, a los respectivos canales electrónicos.

NOVENO: En firme ésta providencia, en caso de no interponerse recurso, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema.

DECIMO: RECONOCER personería a la Dra. CATALINA CELEMIN CARDOSO,

identificada con cédula de ciudadanía No. 1.110.453.991, y portadora de la Tarjeta Profesional No. 201.409 del C.S. de la J., para actuar en representación de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para lo s fines del poder general allegado por parte del Doctor ALEJANDRO BOTERO VALENCIA, mediante Escritura Pública No. 129 de 19 de enero de 2023 en su calidad de delegado de la Ministra de Educación Nacional conforme a la Resolución No. 018907 del 26 de septiembre de 2022

UNDECIMO: ACEPTAR la Sustitución del Poder efectuada por la Dra. CATALINA CELEMIN CARDOSO, al abogado MANUEL ALEJANDRO LÓPEZ CARRANZA,

identificado con cédula de ciudadanía No. 1.014.258.294 y portador de la Tarjeta Profesional No. 358.945 del C.S. de la J para actuar en representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los fines del poder señalados en el memorial de sustitución, con la advertencia de qu e no podrán actuar simultáneamente, en virtud de los dispuesto en el artículo 75 del C.G.P. tal y como consta en la escritura pública

sustitución, con la advertencia de qu e no podrán actuar simultáneamente, en virtud de los dispuesto en el artículo 75 del C.G.P. tal y como consta en la escritura pública No. No. 129 de 19 de enero de 2023, de la notaría veintisiete (27) del círculo de Bogotá, D.C.,”

4. APELACIÓN.

4.1 FOMAG.

El FOMAG inconforme con la decisión, apeló el fallo indicando que en el fondo no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta act uación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones ec onómicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.Que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las

99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

En cu anto a los intereses a las cesantías, argumentó que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la base de liquidación de los intereses a las cesantías corresponde al saldo individual por docente de las cesantías existentes a 31 de diciembre del año a pagar, saldo compuesto por la suma de los reportes que remiten anualmente las Entidades Territoriales de cada docente al cual se le restan los val ores pagados como cesantías, a este saldo se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, cálculo descrito en el art 15 de la Ley 91 de 1989.

Que el pago de la indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías se encuentra determinada en la Ley 52 de 1975 la cual es aplicable solamente a los trabajadores particulares, toda vez que el del Decreto 1252 de 2000 no hizo extensiva a los servidores públicos.

Que a diferencia de los docentes afiliados al FOMAG, en el caso de los trabajadores particulares encontramos que el esquema previsto es un porcentaje anual o proporcional por fracción, en este caso el 12%, que se aplica a la suma causada en el año o en la respectiva fracción.

Concluyó, que a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares: (i) no

por fracción, en este caso el 12%, que se aplica a la suma causada en el año o en la respectiva fracción.

Concluyó, que a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares: (i) no tienen la posibilidad de que la liquidación de los intereses de las cesantías se realice respecto del saldo acumulado de cesantías, sino por el de cada año individualmente considerado, y (ii) la tas a de interés está atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, cuya tasa de interés será la certificada por la hoy Superintendencia Financiera, de acuerdo a la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.Finalmente, solicitó que se revocara en su integridad la sentencia de primera instancia en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y en su lugar, absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones.

4.2. PARTE ACTORA - MAGNOLIA VILLEGAS MUNERA. Al tenor literal sostuvo:

“Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 2 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

(…)

que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

(…) Y es que no se puede hacer una lectura superflua de la norma, la finalidad de la misma es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados. A continuación, para efectos de demostrar que el régimen especial del docente, no es más fav orable, que el régimen general, lo que desvirtúa la posición del a-quo, que solo la sostiene en la TEORIA, que demuestra, respetuosamente la manera como interpretó el proceso, para llegar a una premisa que no se compagina con la realidad la situación de los docentes.

(…)

Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde es accionante: Luis

contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO: 11001 -03-25-000-2016-00992-00, donde es accionante: Luis Alonso Aristizábal Marín y Accionado: Nación - Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.

Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.”En consecuencia, solicitó en el escrito lo siguiente: “PRIMERO: Se REVOQUE EL NUMERAL CUARTO la decisión contenida en la providencia del 29 DE MAYO DE 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartago.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acto administrativo demandado, que negó las pretensiones incoadas por mi prohijado.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 23 DE DICIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN, por el pago

DICIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”

MINISTERIO PÚBLICO. A tenor literal indicó:

“En síntesis, dadas las diferencias entre ambos regímenes de cesantías, cuando un docente está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99, salvo que i) haya omisión de afiliación por parte del ente territorial o ii) mora por parte de este en el traslado de los recursos que en su momento tuvo que girar al citado fondo como pasivo de cesantías, como sucedió en los casos analizados por la jurisprudencia de las altas cortes, ya citada.

Y, en este mismo orden de ideas y atendiendo a las consideraciones expuestas anteriormente, esta Agencia del Ministerio Público, se suma a las consideraciones hechas por el Tribunal Administrativo de Antioquia en reciente decisión (fallo del 28 de septiembre de 2022, radicado 050001 23 33 000 2022 00142 00, demandante Noriel Zuleta Agudelo) en la cual concluyó que el régimen especial de cesantías de los

septiembre de 2022, radicado 050001 23 33 000 2022 00142 00, demandante Noriel Zuleta Agudelo) en la cual concluyó que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, ex cluye la aplicabilidad de regímenes diferentes bajo el principio de la inescindiblidad normativa, como lo es el régimen que cobijan el resto de los servidores públicos de niveles nacional o territorial.

Señaló el citado tribunal que no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 que determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen general de cesantías de particu lares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

En esta misma línea, acaba de pronunciarse el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, ante demanda similar a la aquí tratada, en su decisión al resolver recurso de apelación, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 63001 -3333-006-2022-0003802, demandante Sra. María Cristina Díaz Bahena vs Fomag y Municipio de Armenia, que, en su escrito de demanda, al final expresa:

“EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina,quien ha ocupado el cargo de docente al servicio del Municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de

prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina,quien ha ocupado el cargo de docente al servicio del Municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos -PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA-, aspectos todos que de desconocerse exceden el propósito del legislador, lo cual impone que se confirme la decisión de instancia”.

Por las anteriores razones, considera esta agencia del Ministerio Público que en el caso concreto no hay lugar a acceder las pretensiones de la demanda y, en esos términos solicito se revoque el fallo recurrido.”

5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA.

5.1 Con auto No. 428 del 04 de agosto de 2023, el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de alzada.

5.2 Con auto No.538 del 05 de diciembre de 2023, se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación.

5.3. Tal como se acredita en la constancia secretarial visible en plataforma SAMAI índice 11, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIÓN PREVIA

5.3. Tal como se acredita en la