TA VALL - 76147333300320220041301-(02-04-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

Medio de Control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: BERENICE ECHEVERRY CASTAÑO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAGy

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co secrgeneral@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co. procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co njudiciales@valledelcauca.gov.co

Tema : RECONOCIMIENTO DE SANCION MORATORIA POR FALTA

DE CONSIGNACION DE CESANTIAS EL 14 DE FEBRER O DEL

AÑO SIGUIENTE Y PAGO DE INTERESES A LAS CESANTIAS

Decisión : CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS SÚPLICAS DEL

LIBELO DEMANDATORIO.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 318 del 21 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 318 del 21 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderada judicial, la señora Berenice Echeverry Castaño , en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del D erecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda2 a la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y al Departamento del Valle del Cauca, en orden a obtener las siguientes,

DECLARACIONES:

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 C01Principal - OneDrive (sharepoint.com). 01.DemandaBereniceEcheverryCastaño.pdf. 3 En lo subsiguiente FOMAG.2

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

 Que se declare la nulidad del acto ficto que surgió tras la falta de respuesta a la petición presentada ante la secretaria de Educación del Municipio del Departamento del Valle del Cauca el 9 de septiembre de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

 Que se ordene al FOMAG y al Departamento del Valle , reconocer y pagar a la parte

pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

 Que se ordene al FOMAG y al Departamento del Valle , reconocer y pagar a la parte demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesa ntías consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

 Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 188 y 192 del CPACA.

Los HECHOS, expuestos por la parte acto ra como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

La señora Berenice Echeverry Castaño, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, los cuales deben ser consignados el 31 de enero del año 2021 y el 1 5 de febrero de ese año, respectivamente.

Pero, las entidades demandadas no cumplieron con esas obligaciones dentro de los plazos señalados y, por ello, el día 9 de septiembre de 2021 , la señora Echeverry Castaño, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses , sin obtener ninguna respuesta, configurándose el acto ficto negativo.

RAZONES DE LA DEFENSA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES D EL

MAGISTERIO4

ficto negativo.

RAZONES DE LA DEFENSA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES D EL

MAGISTERIO4

Manifiesta que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo (desde el primer mes de cada vigencia) conf orme la apropiación de los recursos que conforman el patrimonio autónomo del FOMAG, incluidas las cesantías y sus intereses (Ley 91 de 1989, artículo 8; Ley 715 de 2001, artículo 8 y 36; Decreto 196, artículos 12 y 13), normas que soportan el régimen espec ial

4 C01Principal - OneDrive (sharepoint.com). 11.ContestaciónFomag2022-413.pdf.3

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

del Magisterio y que finalmente deben interpretarse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3752 de 2003.

Precisa que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (artículo 99 Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías” y, teniendo en cuenta que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 (aplicable a los docentes del Fomag) no se administran las cesa ntías a través de la creación de cuentas individuales, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Fomag) no se administran las cesa ntías a través de la creación de cuentas individuales, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Propuso como excepciones: “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “Inexistencia de la obligación”.

DEPARTAMENTO DEL VALLE5

Precisa que de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al Magisterio es el FNPSM, procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2022, otorgando a la Secretaria de Educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, la elaboración del proyecto de resolución y aprobación por parte de quien administre el FNPSM, s in despojarse al Fondo de la competencia del reconocimiento y pago.

Agrega que los requisitos y trámite de afiliación del personal docente de las entidades territoriales al FNPSM, se encuentran establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003, normas de las que también se desprende que el reconocimiento y pago de las cesantías corresponde al FNPSM.

Por lo anterior, considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial, en el entendido que n o tiene injerencia en el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) cobro de lo no debido, (iii) innominada (iv) prescripción.

LA SENTENCIA APELADA6

Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) cobro de lo no debido, (iii) innominada (iv) prescripción.

LA SENTENCIA APELADA6

5 C01Principal - OneDrive (sharepoint.com). 12.ContestaciónDpto2022-413.pdf. 6 C01Principal - OneDrive (sharepoint.com). 33.Sentencia2022-413NyR-SanciónMora.Ley50Dpto.pdf.4

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte vencida en juicio.

Para el efecto sostuvo la juez a-quo que:

“(…) De acue rdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional (C -928 de 2006), la forma de liquidación de las cesantías de la Ley 50 de 1990 es diferente a las aplicada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (L. 91 de 198 9), por lo tanto no son aplicables a los docentes oficiales las disposiciones del régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 50.

Finalmente, el Juzgado debe reiterar que la no aplicación de la Ley 50 de 1990, no afecta el derecho al reconocimien to y pago de las cesantías de los docentes cuando se produzca su retiro del servicio o se acrediten causales de educación o vivienda para ser retiradas parcialmente, pues las disposiciones y en especial los términos y sanciones de la Ley 1071 son aplicable s a los

del servicio o se acrediten causales de educación o vivienda para ser retiradas parcialmente, pues las disposiciones y en especial los términos y sanciones de la Ley 1071 son aplicable s a los educadores, tal como se indica en la demanda.

Por las razones expuestas, el despacho considera que la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en cuentas individuales antes del 15 de febrero de cada año, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin.

Finalmente, el Despacho debe indicar que existen decisiones del Consejo de Estado, que reconocen este tipo de pretensiones en el marco del principio de favorabilidad y de respeto al precedente jurisprudencial, como la sentencia de la Sección Segunda Subsección B del 23 de marzo de 2023 ya referida, pero esta se funda en el precedente de la sentencia SU 098 de 2018 y las decisiones proferidas por el Consejo de Estado en su cumplimiento, pero como se argumentó por este Despacho, la situación de hecho expuesta en la referida sentencia de 2018 es diferente a los hechos que sustentan las pretensiones del caso que nos ocupa.

Así las cosas, considera el Despacho que al existir reglas (normas) que rigen el sistema de cesantías para los docentes ofici ales y la imposibilidad de aplicar el régimen de Ley 50 de 1990, no es posible acudir a la aplicación de principios, como el de favorabilidad en materia laboral, ya

cesantías para los docentes ofici ales y la imposibilidad de aplicar el régimen de Ley 50 de 1990, no es posible acudir a la aplicación de principios, como el de favorabilidad en materia laboral, ya que no existen dos interpretaciones sobre las normas referidas, vacíos o zonas grises, que lleven a través de un test de favorabilidad, disponer la aplicación de normas que no rigen el régimen especial docente.

Tampoco existe un precedente jurisprudencial, ya que los fundamentos fácticos no son iguales a los debatidos en el presente caso. (…)”.5

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

RECURSO DE APELACIÓN7

Inconforme con la decisión anterior la parte actora decidió recurrirla en apelación argumentando que , los docentes trabajadores de régimen especial sí son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, porque así lo ha definido la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado cuya postura jurisprudencial está direccionad a a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de la s entidades públicas a los que están adscritos.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de ces antías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda.

Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio

prestación, el auxilio de ces antías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda.

Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad. La aplicación de la norm a general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derech o de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

Por lo anterior, insiste en que se acceda a la totalidad de sus pretensiones.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿La señora Berenice Echeverry Castaño, en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de

7 C01Principal - OneDrive (sharepoint.com). 35.RecursoApelaciónDte.2022-413.pdf.6

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías?

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías?

2.1. Tesis de la Sala

La señora Berenice Echeverry Castaño, en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignac ión tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990 , ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 , por el impago de los intereses a las cesantías.

Metodología de la Decisión

Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas.

3. Marco normativo

3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos:

mora en su consignación

La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos:

«Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anu al o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía s e consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala).7

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley

públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así:

“Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidació n definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original).

El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera:

“Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públi cos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públi cos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990 , reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

3.2. Línea jurisprudencial de las Altas Cortes

La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 , sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”.

Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su c alidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos.8

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Se cción Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020 , procesos

Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Se cción Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020 , procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001 -23-330002015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 0800123-33-000-201400123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-0002014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881 -17), 08001 -23-33-0002014-00402-01(0247-17), 08001 - 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-0002014-90002 01(019717); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001 -23-33-000-20159010901(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (10012021).

El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional e n la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por

materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más t ardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.

Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jur ídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20238, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial:

“…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de

1989. Sin embargo, al personal docente en s ervicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”.

FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”.

El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constituci onal, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de

8 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).9

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en e l auto de l 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida.

En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto 9 e

definida.

En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto 9 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU -098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unifi cación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no ext endieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG, el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 , con fundamento en lo cual

a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 , con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

4. Caso concreto

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, negó las pretensiones de la demanda, tendientes a que se ordenara e l pago de la sanción mora toria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y, la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías.

9 En los que la Secc ión Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653 -2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016.10

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

La parte actora inconforme con dicha decisión, en su escrito de apelación insiste en que tiene derecho pago de la indemnizac ión por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

Frente a la referida inconformidad, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión considera que la parte actora no tiene derecho al r econocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones:

que la parte actora no tiene derecho al r econocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones:

1. El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hace r extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos.

1. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de

1990.

La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 5 0 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91

encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

1. La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, no11

Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00413-01

implica en modo alguno la violación de prin cipios como la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no ha hecho tránsito a cosa juzgada.

El Tribunal acoge esa nueva línea de pensamiento que niega la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG en cuanto: i) dicha normativa s olo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente

servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente demostrado que el docente no estaba afilado al FOMAG y no han sido consignadas las cesantías en forma