TA VALL - 76147333300320220041401-(31-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76147-33-33-003-2022-00414-01

DEMANDANTE: DORALIA CARDONA LOAIZA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG y DEPARTAMENTO DEL VALLE.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de primera instancia No. 319 del 21 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago - Valle, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

La señora DORALIA CARDONA LOAIZA instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE, solicitando las siguientes o similares:

PRETENSIONES1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada ante la Secretaría de Educación del Departamento, solicitando a título de restablecimiento de derecho

PRETENSIONES1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada ante la Secretaría de Educación del Departamento, solicitando a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesantía del año 2020 dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

2. De igual manera pretende una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar como docente al servicio de las entidades demandas, al igual que la totalidad de servidores p úblicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignadas a más tardar el día 31 de enero de 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el 15 de febrero de 2021; en ese orden fáctico, aseveró que se incumplió la obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar los intereses a los que tiene derecho, por lo que a su juicio procede el pago de la sanción moratoria reclamada.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

 NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG1.

La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, señalando que la demanda se encuentra fundada en supuestos de hecho falsos e inexistentes, teniendo en cuenta que el FOMAG se diferencia de los otros sistemas de cesantías, particularmente en la

que la demanda se encuentra fundada en supuestos de hecho falsos e inexistentes, teniendo en cuenta que el FOMAG se diferencia de los otros sistemas de cesantías, particularmente en la naturaleza jurídica, régimen especial, funcionamiento y operación. Afirma que los Fondos Privados de cesantías corresponde a la figura de un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, independiente y conformado por cuentas individuales de estos, l os cuales tienen una subcuenta de corto y largo plazo, de naturaleza financiera, sobre la cual se permite realizar inversiones y cuya liquidación de cesantías e intereses de los afiliados voluntarios, se realiza conforme lo regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, esta modalidad no gobierna al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja donde las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

1 Ver archivo No. 13 del indice3 de samai-primera instanciaPor último, expuso que se presentaba una indebid a interpretación de la jurisprudencia, centrando su atención en la SU -098 de 2018 de la H. Corte Constitucional, indicando que las situaciones fácticas relacionadas en ese caso no corresponden a las mismas en que se fundan las pretensiones de la demanda, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. Además, propuso como excepción, la que denominó “ineptitud de la demanda” e “inexistencia de la obligación”.

 DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA2.

Sostuvo, que de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, la entidad encargada del

demanda” e “inexistencia de la obligación”.

 DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA2.

Sostuvo, que de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al Magisterio es el FNPSM, procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2022, otorgando a la Secretaria de Educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, la elaboración del proyecto.

Agregó que los requisitos y trámite de afiliación del personal docente de las entidades territor iales al FNPSM, se encuentran establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003, normas de las que también se desprende que el reconocimiento y pago de las cesantías corresponde al FNPSM. Por lo anterior, consideró que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial, en el entendido que no tiene injerencia en el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990.

Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) cobro de lo no debido, (iii) innominada (iv) prescripción.

FALLO IMPUGNADO

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartago - Valle, profirió la sentencia de primera instancia No. 319 del 21 de septiembre de 20233, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los

primera instancia No. 319 del 21 de septiembre de 20233, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al Fomag, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las

2 Ver archivo 11 del índice 3 de Samai-primera instancia 3 Ver archivo No. 34 del índice 3 de samai-primera instancia.reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin. Como sustento de lo anterior, aduce que la norma expresamente excluyó a los docentes de su aplicación, y que si bien existen precedentes jurisprudenciales que avalan el reconocimiento de dicha sanción para los docentes, basadas sobre todo la sentencia de unificación SU 098 de 2018.

Respecto del reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías Sostuvo que son improcedentes para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la Ley 91 de 1989 estableció la liquidación y reconocimiento de intereses a las cesantías a favor de sus afiliados, lo que impide estruct urar una posible confusión o duda en relación con la norma aplicable, y mucho menos trasladar sanciones establecidas en otras disposiciones que no aplican al caso concreto.

EL RECURSO DE APELACIÓN

 PARTE DEMANDANTE4

La parte demandante apeló la decisión de instancia, considerando que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 de la docente, al fomag, han excedido los

 PARTE DEMANDANTE4

La parte demandante apeló la decisión de instancia, considerando que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 de la docente, al fomag, han excedido los términos legales, y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente.

CONSIDERACIONES

La Competencia

De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es co mpetente para conocer en segunda instancia del presente asunto.

PROBLEMA JURÍDICO

4 Ver archivo 36 del índice 3 de samai-primera instanciaCorresponde a la Sala determinar, si en el presente caso la señora DORALIA CARDONA LOAIZA tiene derecho al reconocimiento y pago la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la tardanza en el pago de la cesantía anualizada del año 2020.

Además, se ocupará la Sala en precisar si hay lugar a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la decisión de instancia, por cuanto al tenor del reciente pronunciamiento de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, la actora se encuentra vinculada al FOMAG, razón que lo excluye de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción moratoria aducida por la mora en la consignación de las cesantías y de los intereses.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

lo excluye de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción moratoria aducida por la mora en la consignación de las cesantías y de los intereses.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El auxilio de cesantías constituye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador , ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar que una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

La Ley 50 de 1990 5, estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Privados de Cesantías, a quienes se le s designó la administración de dicho emolumento laboral; dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año, y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías (público o privado)

5 Artículo 99.escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador ti ene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

5 Artículo 99.escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador ti ene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

En torno a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, prescribe:

“Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” (Subrayado y resaltado fuera del texto).

Así que la citada disposición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de fe brero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo6.

definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de fe brero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo6.

Dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de hacer la consignación dentro del plazo legal y se causa hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral; y en caso de que la mora se extienda por más de un período, es decir, que el empleador incumpla su obligación de efectuar la consignación correspondiente a anualidades sucesivas, se causa una única sanción, por consiguiente: “no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos (…)”.7

Ahora bien, la Ley 344 de 1996, a partir de su vigencia, hizo extensible a los servidores públicos la liquidación anual del auxilio de cesantías, así:

6 Ley 50 de 1990, artículo 99. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628 -01 (0528-14). Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO .«[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la

Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentó la anterior disposición en los siguientes términos:

«Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respect iva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En esa medida, los vinculados a partir del 31 de diciembre de 2016, tienen el régimen de cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

En esa medida, los vinculados a partir del 31 de diciembre de 2016, tienen el régimen de cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, aunque el régimen de las cesantías del Magisterio está contemplado en el artículo 15, numeral 3° de la Ley 91 de 19898 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 exceptuó al personal docente cuando dijo: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989”; dicha interpretación exegética no se compadece con la interpretación constitucional que reporta el mayor beneficio para el empleado y que se ajusta a los postulados del artículo 53 de la Carta Política, como se pasará a explicar conforme al precedente judicial fijado en la materia por la Corte Constitucional.

En efecto, la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional sobre el particular, dijo:

8 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el últi mo salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha, pero sólo

con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciemb re de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la c omercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes pa ra los empleado s públicos del orden nacional.“En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más benefic iosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la

interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más benefic iosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución” (Negrilla fuera de texto).

Dicho precedente fue reiterado en la sentencia SU-041 de 2020 de la misma CorteConstitucional, donde expresó:

“En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional antes reseñada, es posible concluir que: (i) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; (ii) el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000; (iii) en todas las acciones de tutela reseñadas, los docentes habían interpuesto demandas -hoy medio de control - de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos que les negaban el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, razón por la cual las decisiones en sede constitucional ordenaron su revocatoria y la expedición de nuevos fallos, en términos perentorios, que sí reconocieran la indemnización …” (Destacado fuera de texto).

y pago de la sanción moratoria, razón por la cual las decisiones en sede constitucional ordenaron su revocatoria y la expedición de nuevos fallos, en términos perentorios, que sí reconocieran la indemnización …” (Destacado fuera de texto).

Tal como lo ha señalado la doctrina especializada 9, las sentencias de unificación (SU) de la Corte Constitucional son usualmente sentencias “hito” de obligatorio cumplimiento, en tanto, como sucede con las sentencias SU-098 de 2018 y SU041 de 2020 -aplicables al caso sub lite-, crean una sub regla de derecho constitucional, la cual consiste básicamente en que no debe interpretarse el régimen especial de los docentes como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, en relación con la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

En conclusión, la Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos

9 Interpretación constitucional, Diego Eduardo López Medina, Escuela Judicial Rodrigo Lara.resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo10.

En línea con el precedente de la Corte Constitucional, recientemente el Consejo de Estado sostuvo11:

“(…) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo

aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.”

Sin embargo, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en reciente pronunciamiento de unificación12, sentó una postura diferente, y si bien inicialmente esta Sala en varios pronunciamientos13 había adoptado como posición que a los docentes oficiales en su calidad de servidores públicos les asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, es decir, si estas eran depositadas despué s del 14 de febrero de cada año, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado14, unificó la interpretación para la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, fijando como regla jurisprudencial la siguiente:

“(…) 2.4.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente

consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

10 Sentencias SU-354 de 2017 y SU-068 de 2018. 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: William Hernández Gómez., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) -Radicación: 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) 12 CONSEJO DE EST ADO SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746 -2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (F OMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

13 Sentencias del 08 de septiembre de 2023. Con Radicados Nos 76111-33-33-002-2022-00235-01 y 76111-33-33-003-2022-00141-01. Sentencia del 23 de agosto de 2023. Rad No 76111 -33-33-002-2022-00213-01, entre otras. 14 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ -032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Radicación: 66001 -33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sis tema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019 , suscribieron providencias en las que se adoptaron

prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019 , suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU -098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí defin ida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”

En cuanto a los efectos de dicha decisión sostuvo:

“196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos

derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administr ativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables (…)”.

De manera que, en virtud de lo previsto en los artículos 27015 y 27116 del CPACA, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, es imperativo acatar la regla allí

15 Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. <Modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprud encial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 16 Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar j urisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. <Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por

resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. <Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jur