TA VALL - 76147333300320220045301-(17-04-2024)

Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2.024)

Sentencia nro. 073

RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LABORAL

DEMANDANTE JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA

laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notjudicial@fiduprevisora.com.co procesojudicialesfomg@fiduprevisora.com.co t_sleal@fiduprevisora.com.co TEMA Reconocimiento pensión de jubilación. Docente oficial Ley 33 de 1985 – tiempos públicos – vinculación previa Ley 812 de 2013

MAGISTRADO

PONENTE

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

1. Se revoca la sentencia nro. 243 del 1 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago que negó las pretensiones de la demanda.

2. La OPS debe tenerse en cuenta como tiempo de servicio para el reconocimiento pensional y, por tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de

1985.

3. El demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial el 30 de marzo

públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

3. El demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial el 30 de marzo de 1998 antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Demostró más de 20 años de cotizaciones al sistema general de pensiones como empleado público y docente oficial.

II. ANTECEDENTES

II.I La demanda y pretensiones.

4. El demandante actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto derivado de la no respuestaRADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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Pág. 2 de 14 a la petición radicada el 17 de febrero de 2022, que negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los 55 años de edad.

5. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor Posso Bedoya una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir de 04 de febrero de 2022.

de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir de 04 de febrero de 2022.

II.II. Hechos relevantes:

6. El demandante nació el 04 de febrero de 1967, por lo que a la fecha de la demanda t enía 55 años.

7. Se vinculó como empleado público el 10 de octubre de 1999 hasta el 25 de junio de 2012 en la Gobernación del Valle del Cauca.

8. El 6 de marzo de 2013 inició su labor como docente hasta hoy, completando más de 20 años de servicio oficial.

9. El 17 de febrero de 2022, cumplidos los 55 años y 20 años de servicio, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que le reconociera desde el 04 de febrero de 2022, cuando completó el status jurídico de pensionado.

10. La entidad no dio respuesta a la petición configurándose el acto ficto demandado.

11. Como normas violadas y concepto de la violación citó la Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°; Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993. Artículo 6; Ley 115 de 1993.

Artículo 115; Ley 100 de 1993. Artículo 279; Ley 812 de 2003. Artículo 81; Decreto 3752 de

2003. Art. 1 y 2.

II.III Contestación de la demanda.

12. La Nación Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , se

2003. Art. 1 y 2.

II.III Contestación de la demanda.

12. La Nación Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , se opuso a las pretensiones y a las condenas solicitadas.

13. Sostuvo que el demandante no ha reunido los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación por cuanto la vinculación con el Fondo se dio el 6 de marzo de 2013 y de la relación laboral posterior con la Gobernación no se efectuaron aportes para pensión y seguridad social a la entidad, por lo que no se evidencia semanas cotizadas completas y tampoco los aportes que debió hacer para ser acreedor de la prestación económica que persigue.

14. Señala que no se realizó traslado de los tiempos cotizados en la vinculación que se menciona en la demanda y, por ende, no tiene el deber de reconocer la totalidad de una prestación.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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15. Propuso como excepciones: i) presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) litisconsorcio necesario por pasiva; v) genérica.

II.IV Trámite y sentencia de primera instancia.

16. Mediante providencia del 10 de febrero de 2023 se declaró no probada la excepción previa

pasiva; v) genérica.

II.IV Trámite y sentencia de primera instancia.

16. Mediante providencia del 10 de febrero de 2023 se declaró no probada la excepción previa propuesta por la entidad demandada denominada litisconsorcio necesario.

17. El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

18. Al demandante le aplican las disposiciones de Ley 33 de 1985, su vinculación como docente fue el 30 de marzo de 1998 mediante orden de prestación de servicio, antes de la Ley 812 de 2003 y debe ser tenida en cuenta para la pensión de jubilación según la jurisprudencia.

19. Con los tiempos acreditados en la orden de prestación de servicio , la vinculación en provisionalidad y propiedad cumple con el tiempo de 21 años, 11 meses y 8 días y continua en servicio activo.

20. Que, si bien cumple con los requisitos, no se probó que se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones en el tiempo de la orden de servicios.

21. Se debe acreditar los pagos al sistema de seguridad social en pensión para garantizar la sostenibilidad de este y el demandante tenía la carga probatoria de demostrar su aporte.

22. Por la falta de pagos en los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo que ejecutó la orden de prestación de servicio no se puede reconocer ese periodo y el régimen aplicable no es otro que el de prima media con prestación definida en la Ley 100 de 1993.

II.V El recurso de apelación.

23. La parte demanda nte apela. En síntesis, sostuvo que la decisión de primera instancia se aparta de los postulados constitucionales que consagran el derecho fundamental de acceder a

II.V El recurso de apelación.

23. La parte demanda nte apela. En síntesis, sostuvo que la decisión de primera instancia se aparta de los postulados constitucionales que consagran el derecho fundamental de acceder a una pensión de jubilación digna.

24. Señaló que se allegó prueba idónea donde se demuestra que el demandante prestó de manera personal, subordinada y remunerada sus servicios como docente a favor del Departamento del Valle del Cauca, así:RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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25. También, que se vinculó como servidor público con la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca por 12 años, 8 meses y 7 días y finalmente se le vinculó provisionalmente nuevamente como docente desde el 6 de marzo de 2013 a la fecha.

26. El demandante tiene derecho a una pensión de jubilación conforme a lo expuesto en la Ley 33 de 1985 a partir del 04 DE FEBRERO DE 2022 por cumplir con los requisitos para ello.

27. Solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se concedan las pretensiones.

II.VI. Actuaciones en segunda instancia

28. Mediante providencia nro. 826 del 30 de octubre de 2023 se admit ió el recurso de

pretensiones.

II.VI. Actuaciones en segunda instancia

28. Mediante providencia nro. 826 del 30 de octubre de 2023 se admit ió el recurso de apelación conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Se indicó que, al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, prescindía del traslado para alegar de conclusión.

29. El Ministerio Público guardó silencio.

30. Al presente proceso se le ha dado el trámite que le corresponde y se constata que no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que se resolver á de

fondo el asunto, previas las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

III.I Presupuestos Procesales.

• Competencia y Cuantía.

31. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por la cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos.

• Ejercicio de la acción en término:

32. En el presente asunto, como quiera que la pretensión es la declaratoria de nulidad del acto ficto, se aplica la regla señalada en el literal d del numeral 1 del art. 164 del CPACA en cuanto la demanda puede ser formulada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos productos del silencio administrativo”.

III.II. Problema Jurídico.

33. ¿Se encuentra acreditado que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003? En caso afirmativo.

del silencio administrativo”.

III.II. Problema Jurídico.

33. ¿Se encuentra acreditado que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003? En caso afirmativo.

34. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985?RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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35. De responderse positivamente a los anteriores planteamientos, se debe precisar cuáles son los factores base de liquidación, si es posible disfrutar la pensión y el salario docente y si el FOMAG tiene facultad para reclamar a los aportes que no fuero n consignados en la entidad por el tiempo cotizado durante la relación contractual y la vinculación como técnico operativo en la Gobernación del Valle.

III.III. Tesis de la Sala.

36. Se revoca la sentencia de primera instancia por cuanto el docente demandante tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y prestó 20 años de servicios en el sector público, acumulados entre e l Departamento del Valle del Cauca y la docencia oficial.

37. Es preciso delimitar los factores base de liquidación, recalcar que el demandante puede

en el sector público, acumulados entre e l Departamento del Valle del Cauca y la docencia oficial.

37. Es preciso delimitar los factores base de liquidación, recalcar que el demandante puede disfrutar pensión y el salario docente porque se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002; y resaltar la facultad del Ministerio de Educación - Fomag para reclamar el bono pensional a cargo de Colpensiones.

38. Lo anterior, porque: i) Para el sector docente, el derecho pensional no implica cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues está exceptuado de él ; ii) En la Ley 33 de 1985 la tasa de remplazo es el 75%; iii) el ingreso base de liquidación es el promedio del último año de servicios; iv) y los factores salariales aplicables son aquellos sob re los cuales se hicieron aportes y están enlistados en la Ley 62 de 1988.

39. Es procedente el goce de la pensión sin exigir el retiro definitivo del servicio por el vínculo como docente antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002.

40. Para sustentar la decisión se abordará: i) Marco jurídico aplicable y ii) Caso concreto.

IV. MARCO JURÍDICO APLICABLE IV.I Régimen pensional de docentes oficiales

41. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pac to sin discriminación,

para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pac to sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social.

42. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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43. En el ordenamiento interno el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social.

44. En el rango legal se resalta que la Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en pensiones, pero el artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes.

45. Es preciso remitirse a la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia en diversas oportunidades precisó que no están amparados por un régimen especial en materia pensional1.

46. Regla que se reafirmó en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48

de la Constitución Política, así:

precisó que no están amparados por un régimen especial en materia pensional1.

46. Regla que se reafirmó en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48

de la Constitución Política, así:

“PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

47. La mencionada Ley 812 de 2003 consagró:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

48. El personal docente oficial que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003 , tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior; mientras los que se vincularon después, deben someterse a las normas del régimen general de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 cuyo ingreso base de liquidación se calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

1 “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1° del artículo 115 claramente dispone: El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley". Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN - ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; ahora, la actual ley, tampoco lo hace (…) “En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSIÓN D E VEJEZ - ORDINA RIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓN - DERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe

reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓN - DERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. ” Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 05 de febrero de 2004, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, radicación 25000-23-25-000-2001 -05755-01.RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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49. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia SUJ014 -CE-S22019 de 25 de abril de 20192 sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes del servicio público oficial con las siguientes reglas:

1. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a considerar son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes

jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a considerar son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el citado artículo.

2. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

IV.II La sentencia de unificación se aplica para todos los casos que se encuentren en discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial

50. Precisó el órgano de cierre:

“(…) 53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del person al afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios

sueldo básico mensual del person al afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

El aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera:

✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…)”

51. Con base en el marco jurídico aplicable y la sentencia de unificación esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca colige lo siguiente:

• El pago del aporte del 8% es una obligación de la Naciónempleador, por tanto, si en algún caso no se realizaron esos aportes o para su liquidación no se tuvo en cuenta alguno de los factores enlistados en la ley 62 de 1985, no corresponde al trabajador p robar que la Nación

2

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César

factores enlistados en la ley 62 de 1985, no corresponde al trabajador p robar que la Nación

2

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César

Palomino Cortés. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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Pág. 8 de 14 hizo los aportes ni asumir las consecuencias adversas de un eventual incumplimiento de ese deber, por virtud del principio indubio pro -operario3. Por ende, probado que se devengó el factor enlistado, se impone su reconocimiento en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación docente sin necesidad de escrutar si se hicieron o no aportes.

52. En cuanto a la liquidación de pensiones con primas extralegales, cabe destacar:

• El Acto Legislativo 01 de 1968 4 expedido en vigencia de la Constitución Política de 1886 estableció que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra en cabeza del Congreso de la República.

• Por lo tanto, no resulta procedente su reconocimiento ni la reliquidación de la pensión de

estableció que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra en cabeza del Congreso de la República.

• Por lo tanto, no resulta procedente su reconocimiento ni la reliquidación de la pensión de jubilación con base en primas extralegales, máxime porque conforme a l artículo 150 de la Constitución Política de 1991 compete al Congreso señalar en la ley fijar el marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, func iones indelegables en las autoridades territoriales.

• El Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 5 , con similitud de pretensiones y supuestos facticos, señaló que a pesar de que los actos administrativos que crearon las primas extralegales no hayan sido declarados nulos, “es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales”.

53. Respecto a la Bonificación mensual creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1566 de 2014, del 01 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015, esta Sala de Decisión considera que, si constituye factor salarial, porque así se enunció expresamente en dicha normatividad.

IV.III En cuanto a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, cabe destacar:

54. La Constitución de 1991, artículo 128, incorporó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prohibió el desempeño dos cargos públicos simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó

a:

“Exceptúense las siguientes asignaciones: (…)

simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a:

“Exceptúense las siguientes asignaciones: (…)

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

3 Corte Constitucional, T-818 DE 2018 “El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador”. 4 “ARTÍCULO 11. El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: … 9a. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…)” (Negrillas de la Sala). 5 Consejo de Estado, Salo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 30 de marzo de 2017, Magistrado William Hernández GómezRADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01

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55. El Consejo de Estado precisó que dicha excepción “ es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados”6:

“Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19927 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’. 8 (Se destaca en negrilla).

56. El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló:

“El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

57. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vige nte hasta la expedición

del Decreto 1278 de 2002:

“A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro

del Decreto 1278 de 2002:

“A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 9 , debido a que con posterioridad a esa fecha se conso lidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior” 10 .

IV.IV Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio

58. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado explica que para reconocer la pensión de vejez se contabiliza el tiempo en que los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios.

59. La tesis está basada en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades

11 .

6 Sentencia del 16 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-0067401(2297-19) 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 10

8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 10 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(049617) 11 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 50001-23-33000-2018-00357-01(5585-19) “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación