TA VALL - 76147333300320220069301-(26-01-2024)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia

Santiago de Cali, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y el Ministerio Público contra la sentencia de junio 7 de 2023, por la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA.

2.1. PRETENSIONES

El señor Aparicio Posada Arbeláez, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – MINEDUCACIÓN – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Municipio de Cartago, pidiendo que se declare i) la nulidad del acto ficto emanado de l demandado, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías , establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, petición presentada en septiembre 21 de 2021 y ii) Que el actor tiene derecho a que el FOMAG y el municipio de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por

actor tiene derecho a que el FOMAG y el municipio de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

REFERENCIA: 76147-33-33-003-2022-00693-01

DEMANDANTE: Aparicio Posada Arbeláez. Correo:

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co y Municipio de Cartago. Correo: hserna@semcartago.gov.co, notificacionesjudiciales@cartago.gov.co TEMA: Sanción mora docentes / Cesantías anualizadas / Indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías e indexación. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 del C. de E.

DECISIÓN: Revoca sentencia apeladaTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 22

Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a las demandadas

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho , ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor de l actor la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como el pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor pagado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales se pagaron superado el término legal, esto es, después del 1 º de enero de 2021.

Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Municipio de Cartago, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses , referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido los pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que

base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido los pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA, se condene a las entidades demandadas al pago de los intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se las condene en costas.

2.2. HECHOS

La Sala para mayor comprensión se permite transcribir los hechos de la demanda así:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para

y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)

CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 22

Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –como cuenta especial de la NACION – y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las

sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.

SEXTO: Con fecha 21 DE SEPTIEMBRE DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

El demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos:

1. Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53.

2. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15.

3. Ley 50 de 1990, artículo 99.

4. Ley 1955 de 2019, artículo 57.

5. Ley 52 de 1975, artículo 1º.

6. Ley 344 de 1996, artículo 13.

7. Ley 432 de 1998, artículo 5.

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

5. Ley 52 de 1975, artículo 1º.

6. Ley 344 de 1996, artículo 13.

7. Ley 432 de 1998, artículo 5.

8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3.

9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2.

Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador consagró una obligación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 le fueran consignadas sus cesantías de forma a nualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de 2019. Que al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado la jurisprudencia Constitucional.

Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU 098/18 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar los dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 198 9 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Por lo tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite

Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Por lo tanto, consideró que no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de dicha prestación y de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, la correspondiente sanción por mora en el no pago de los intere ses a la cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – Fondo FOMAG.

La entidad demandada contestó 1 la demanda oponiéndose a las pretensiones de esta, aduciendo que, la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al Magisterio, puesto que, la norma de derecho sustancial aplicable a la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías es la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 270 de 1996.

Dijo que los docentes se encuentran regulados en materia prestacional por un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989 el cual es desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 y complementado por las

excepcional establecido en la Ley 91 de 1989 el cual es desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras.

Añadió que, los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG, cuentan con una estructura totalmente distinta a la generalidad que compete la Ley 50 de 1990, en tanto al ser el FOMAG un patrimonio autónomo que:

“(…) cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria, que para el caso en concreto y que nos ocupa en materia de las cesantías se reconocen y pagan a partir de solicitud expresa y formal por parte del docente, radicada en la respectiva Secretaria de Educación a la que se encuentra vinculado, donde cuyo pago respectivo se realiza directamente al docente más No a una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP)”.

Es decir que, una vez el docente solicita el pago de las cesantías la secretaria de educación a la que se encuentra vinculado expide el respectivo acto administrativo, y el pago se realiza directamente al docente más no a un fondo de cesantías privado como lo dispone la Ley 50 de 1990, puesto que la Ley 91 de 1989 indica claramente que, el personal docente será afiliado al FOMAG.

Dijo que la sanción por mora consagrada en la Ley 50 de 1990 es improcedente respecto de personal docente, toda vez que, se efectúa un descuento mensual en el presupuesto

personal docente será afiliado al FOMAG.

Dijo que la sanción por mora consagrada en la Ley 50 de 1990 es improcedente respecto de personal docente, toda vez que, se efectúa un descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar a las entidades territoriales con destino al

1 Archivo 006. Contestación FOMAG. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG FOMAG, la cual corresponde a las prestaciones de los docentes incluida las cesantías, sin que exista consignación por parte del empleador “ entidad territorial”, puesto que la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías ”, las cuales se encuentran en las reservas del FOMAG, y no en las cuentas privadas de cada docente.

Considera que lo empleadores de los docentes son las entidades territoriales del lugar donde prestan sus servicios, por lo cual al ser el FOMAG un patrimonio autónomo, cuya finalidad no es otra que el pago de las prestaciones de los docentes es improcedente que se demanda al fondo por no ostentar la calidad de empleador, por lo que considera existe una falta de legitimación en la causa por pasiva y que entidades territoriales no efectúan la consignación de las cesantías de cada anualidad, sino que, a 5 de f ebrero de la vigencia siguiente a la actividad operativa, liquidan el valor de las cesantías, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

la consignación de las cesantías de cada anualidad, sino que, a 5 de f ebrero de la vigencia siguiente a la actividad operativa, liquidan el valor de las cesantías, debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo.

Destacó que “resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Propone las excepciones denominadas : “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “inexistencia de la obligación”.

2.4.2. Municipio de Cartago.

Contestó que2, el ente territorial ejecuta acciones de trámite, y es tan solo la encargada de expedir el acto administrativo de reconocimiento, el pago del mismo se realiza a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual dispone que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual en todo caso debía ser elaborado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

En consecuencia, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio, esta es una competencia conferida al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga La FIDUPREVISORA S.A.

vinculado el docente.

En consecuencia, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio, esta es una competencia conferida al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga La FIDUPREVISORA S.A.

Como excepciones plantea: “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “falta de integración del contradictorio” , “inexistencia del derecho reclamado”, “genérica”, “prescripción”, “caducidad” y “cobro de lo no debido”.

2 Archivo 007. Contestación municipio. Expediente digital.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartago, mediante sentencia de junio 7 de 20233, accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en lo siguiente:

“Ahora bien el Despacho acoge la tesis que por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado18 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora

diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del aux ilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.

Bajo el anterior derrotero, este administrador de justicia acoge y hace suyos los criterios de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (…) Conforme a los razonamientos expuestos, se accederá al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta que se haga efect iva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes al año 2020, y

por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta que se haga efect iva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes al año 2020, y cuyo salario para tasar la mora será el básico que devengaba al momento de la causación.

No obstante lo anterior, conviene manifestar que en el presente asunto no se causó el fenómeno jurídico de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza , es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero de 2021y la parte accionante NO dejó transcurrir un lapso superior a 3 años para hacer la reclamación administrativa de la sanci ón moratoria, teniendo en cuenta que la solicitó el 21 de septiembre de 2021.

Por último, y cuanto al segundo interrogante del problema jurídico, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías, consagrado en el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, no resulta aplicable la indemnización por ausencia de pago de estos rendimientos de conformidad con la Ley 52 de 1975, por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, como lo pretende la parte demandante, por no pagarse directamente dentro del mes siguiente a su liquidación.

3 Archivo 015. Sentencia. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01

su liquidación.

3 Archivo 015. Sentencia. Expediente digital. Primera instancia.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Lo anterior como quiera que la Ley 52 de 197519, en la cual se funda la pretensión de la parte actora, tiene como beneficiarios los trabajadores particulares y no los docentes oficiales, los cuales tienen un régimen especial y más favorable en la liquidaci ón de intereses a las cesantías, conforme lo estudió el H. Consejo de Estado, en la citada sentencia del 24 de enero de 2019 y la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 928 de 2006, sin que se haya fijado criterio en torno a su aplicación extensiva al régimen especial de los docentes.

Adicionalmente, y como se expuso en precedencia el Acuerdo No. 39 de 1998, en el artículo 4° establece las fechas límites para el pago de los intereses en los siguientes términos: “en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrer o y el quince (15) de marzo de cada año” (…)

En este sentido la parte demandante allega con la demanda extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el

el quince (15) de marzo de cada año” (…)

En este sentido la parte demandante allega con la demanda extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que se evidencia que los intereses a las cesantías anualizadas fueron consignados el 27 de marzo de 2021, estando dentro de los términos establecidos para tal efecto, por el Acuerdo No. 39 de 1998, y por tanto no hay lugar a reconocer esta pretensión.”

Con fundamento en lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto negativo originado por el silencio de la demandada frente a la petición formulada el día 21 de septiembre de 2021, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 artículo 99.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a reconocer y pagar a favor del señor APARICIO POSADA ARBELAEZ, identificado con cédula de ciudadanía No.10.224.217 la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto s e haga efectiva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomando como base el salario percibido

hasta tanto s e haga efectiva la consignación de las cesantías de la parte demandante correspondientes a la vigencia 2020 en el Fondo, tomando como base el salario percibido por la parte actora durante la anualidad en la que se causó la mora, conforme los motivos antes expuestos.

Para tal efecto, el Municipio de Cartago Valle, a través de su Secretaría de Educación, deberá cumplir con los trámites a su cargo por ser estos un mandato legal, en lo que refiere a la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 57 de ley 1955 de 2019, artículo 2.4.4.2.3.2.2 numeral 4° del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018, y el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia, en los términos del artículo192 del C.P.A.C.A.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 22

Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada y demandante y el Ministerio Publico, inconformes con la decisión de primera instancia interpuso recurso de con fundamento en lo siguiente:

4.1. Parte demandada

Dijo que4, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y

4.1. Parte demandada

Dijo que4, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

Sostuvo que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que La FIDUPREVISORA S. A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a l os encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Explicó que no se configura la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, pues lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Y en cuanto a la indemnización por los intereses indicó que, a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares no tienen la posibilidad de la liquidación de los intereses a las cesantías con el saldo acumulado de cesantías, sino por el d e cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin que se

del FOMAG, los trabajadores particulares no tienen la posibilidad de la liquidación de los intereses a las cesantías con el saldo acumulado de cesantías, sino por el d e cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, por lo que resulta más favorable lo dispuesto para los docentes . Por ello, pide que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones.

4.2. Parte demandante

El apoderado del demandante5 como sustento de sus argumentos citó la Sentencia CESUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2 de julio 18 de 2018, Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar la excepción de ilegalidad, donde el juez contencioso administrativo tiene la posibilidad de inaplicar6 un acto administrativo cuando resulta lesivo. Lo anterior, con el propósito de pedir que se aplique la norma más favorable a la demandante.

4 Archivo 20. Recurso apelación FOMAG. Expediente digital. Primera instancia. 5 Archivo 19. Apelación sentencia demandante. Expediente digital. Primera instancia 6 artículo 148 de la Ley 1437 de 2011.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 22 Proceso No 76147-33-33-003-2022-00693-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Indicó también que, los docentes del Magisterio son los únicos que son liquidados anualmente, de acuerdo a su régimen especial, procurando que al acumular las cesantías

Aparicio Posada Arbeláez Vs FOMAG Indicó también que, los docentes del Magisterio son los únicos que son liquidados anualmente, de acuerdo a su régimen especial, procurando que al acumular las cesantías sean más altos los intereses, dado que se busca brindar mayor beneficio, por ello, realiza un cuadro de comparación entre el Régimen anualizado de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, en donde concluye que el acumulado de la tasa DTF, siempre está por debajo del 12%, por lo cual, el régimen especial no resulta siendo más favorable para los docentes como se señala y por el contrario, genera desigualdad.

Dijo que se debe inaplicar esa normatividad, dado que, el objetivo del legislador, era que los recursos estuvieran disponibles, por ello, cuando