TA VALL - 76147333300320220078901-(29-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 038

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laura@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_mortiz@fiduprevisora.com.co t_sleal@fiduprevisora.com.co RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

TEMA PAGO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / LEY 50

DE 1990

DECISION CONFIRMA / NIEGA PRETENSIONES

I. EL ASUNTO

1. Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la demandante, contra la sentencia No. 271 del 4 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago, mediante la cual se negaron las

apelación instaurado por la demandante, contra la sentencia No. 271 del 4 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

2. La señora YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO , actuando a través de apoderada judicial, en e jercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en la Ley 1437 de 2011 , interpuso demanda contra el DEPARTAMENTO DEL VALLE y la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada el 20 de octubre de 2021.

3. Solicita a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la falta de consignación de la cesan tíaMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

2

2 del año 2020 dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías , consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

4. Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar como

consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

4. Como sustento de sus pretensiones adujo que, por laborar como docente al servicio de las entidades demanda das, al igual que la totalidad de servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignadas a más tardar el día 3 1 de enero de 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el 15 de febrero de 2021; en ese orden fáctico, aseveró que se incumplió la obligación de consignar anualmente sus cesantías y de pagar los intereses a los que tiene derecho, por lo que a su jui cio procede el pago de la sanción moratoria reclamada1.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

5. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones , señalando que, no se configuran los presupuestos indicados en e l artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria allí consagrada.

6. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha indemnización está atada a un hecho concreto que es el acto de la consignación de las cesantías y dado que en el es quema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, no hay consignación; por lo tanto, no puede configurarse sanción morator ia respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

través de la creación de cuentas individuales, no hay consignación; por lo tanto, no puede configurarse sanción morator ia respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

7. Indicó que las circunstancias fácticas relacionadas en el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensione s de la demanda, ya que en el presente asunto no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

8. Finalmente, formuló las excepciones denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de reclamación administrativa”, “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido”, “buena fe”, “improcedencia de condena en costas” y

“genérica”2.

9. El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA también se opuso a lo pretendido por el demandante señalando que, solo ejecuta acciones de trámite, por lo que se encarga de expedir el acto administrativo de reconocimiento, pero el pago de este se realiza a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivos 01 y 22. 2SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivos 12 y 23.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

3

3

10. Formuló como excepciones las denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva ”, “cobro de lo no debido”, “ innominada” y

“prescripción”3.

IV. EL FALLO APELADO

11. El a quo denegó las pretensiones de la demanda tras concluir que la Ley 50 de 1990 no aplica a los docentes de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ( sentencia C-928 de 2006) ante la imposibilidad lógica y jurídica de exigir al Ministerio de Educación la consignación anualizada de las cesantías en cuentas individu ales de los docentes y las diferencias existentes entre los dos regímenes de cesantías.

12. Indicó que, en el presente asunto no es aplicable el precedente jurisprudencial de la sentencia SU -098 de 2018 al no tratarse de las mismas condiciones fácticas, dado que en este proceso no se cuestiona el cumplimiento de la afiliación al Fondo o las cesantías a cargo de este.

13. De igual forma, señaló que no es aplicable el principio de favorabilidad ante la falta de vacío normativo, toda vez que de acuerdo con la Ley 344 de 1996, el régimen docente contenido en la Ley 91 de 1989 no se afecta por la inclusión de los servidores púbicos al sistema especial de cesantías anualizada contemplado en la Ley 50 de 1990 y los docentes cuentan con

de 1996, el régimen docente contenido en la Ley 91 de 1989 no se afecta por la inclusión de los servidores púbicos al sistema especial de cesantías anualizada contemplado en la Ley 50 de 1990 y los docentes cuentan con un sistema específico de a uxilio de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989 en la Ley 1955 de 2019.

14. Por último, consideró que el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 tampoco es aplicable a los docentes, porque los docentes cuentan con disposiciones especiales en materia de interes es a las cesantías, específicamente el artículo 15-3, literal b de la Ley 91 de 19894.

V. LA APELACIÓN

15. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación donde indicó que aunque los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, esto no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, que para sortear su insolvencia, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

16. Agregó que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resulta incompatible con el régimen especial que regula el auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, no afecta el derecho de los docentes a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio

auxilio de cesantías de los docentes, porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, no afecta el derecho de los docentes a esta prestación, ni genera exclusiones entre los docentes del magisterio

17. Refirió que quedó demostrado que la competencia de girar los recursos al fondo es de la Nación y que su actuar desencadena unas

3 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivos 13 y 24. 4SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo 26.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

4

4 situaciones lamentables , convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales considera han sido protegidos por las altas cortes. En lo que respecta a la incompatibilidad del régimen especial de cesantías de docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, sostuvo que hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 19915.

VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

18. Las partes guardaron silencio dentro del término legal oportuno6.

VII. PROBLEMA JURÍDICO

19. Corresponde a la Sala establecer si la señora YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción

VII. PROBLEMA JURÍDICO

19. Corresponde a la Sala establecer si la señora YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la tardanza en el pago de la cesantía anualizada del año 2020.

20. Además, se ocupará la Sala en precisar si hay lugar a reconocer y pagar la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

VIII. TESIS DE LA SALA

21. La Sala confirmará la sentencia, tr as advertir que , a la demandante como docente afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le es aplicable el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda, de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S22023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado7.

IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

22. El auxilio de cesantías constitu ye un ahorro forzoso para que los trabajadores atiendan sus necesidades básicas en caso de quedar cesantes, que debe ser reconocido y pagado a la terminación de la relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

23. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que

relación laboral, o durante la vigencia del vínculo laboral, cuando se requiera para atender otras prioridades del trabajador, como la educación, el mejoramiento o la compra de vivienda.

23. La importancia del auxilio de cesantías y la especial protección que goza el trabajador, ha llevado al legislador a establecer mecanismos para garantizar q ue una vez el vínculo laboral haya terminado, éste sea cancelado de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración.

24. Respecto a los docentes, éstos gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en razó n a la expedición

5 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo 28. 6 Aplicativo SAMAI, índice 11. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda , sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

5

5 de la Ley 91 de 1989, con la cual se creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito

la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

25. Dicha normativa, determinó un sistema anualizado para los docentes estatales, que impuso la liquidación del auxilio de cesantía a 31 de diciembre de cada año, aplicable a quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 y los nacional es que ingresaron con anterioridad, pero solo con respecto de las cesantías que se causaran desde esa fecha.

26. De esta manera, c on la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los nuevos docentes son afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se rigen por el régimen de cesantías anualizado, sin distinción si se trata de docente t erritorial, nacionalizado o nacional, asumiendo el Fondo el reconocimiento y pago de dicha prestación y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

27. De otro lado, la Ley 50 de 1990 8 estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, a través de los llamados Fondos Privados de Cesantías, a quienes se les designó la administración de dicho emolumento laboral.

28. Dicho régimen tiene por característica principal que el empleador debe hacer una liquidación definitiva de l as cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15

debe hacer una liquidación definitiva de l as cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, con cierres al 31 de diciembre de cada año y el valor que resulte de la liquidación debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual del respectivo Fondo de Cesantías (público o privado) escogido por el trabajador; adicionalmente, el empleador tiene la obligación de cancelar intereses del 12% anual o por fracción bajo el régimen tradicional vigente al momento de su causación.

29. Así que la citada disposición contempló una sanción para el empleador que no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el Fondo que el trabajador eligió, consistente en pagar un día de salario por cada día de retardo9.

30. La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996 , reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002; no obstante, se aclaró que su aplicación se haría “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de

1989”10.

8 Artículo 99. 9 Ley 50 de 1990, artículo 99. 10 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de” significa: “dejando a salvo” o “sin ir en detrimen to o en contra de”. El Gran diccionario de uso del

10 Según el Diccionario de la Real Academia Española la locución adverbial “sin perjuicio de” significa: “dejando a salvo” o “sin ir en detrimen to o en contra de”. El Gran diccionario de uso del español actual le asigna como sentido “sin ir en detrimento o en contra de”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

6

6

31. Por lo tanto, la norma no consagró de manera unívoca la aplicaci ón de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , patrimonio autónom o de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado, toda vez que se trata de una cuenta cuya administración se rige por el principio presupuestal de unidad de caja, respecto de la cual no existe consignaci ón de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).

32. En ese orden, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue previsto en su momento para los empleados territ oriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para

empleados territ oriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, previsto para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorpor ado para los empleados públicos con el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

33. Se precisa que, con anterioridad esta Sala de Decisión reconocía a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la sanción moratoria establec ida en la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad , en aplicación del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la s sentencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020.

34. No obstante, se modificó la postura anterior, teniendo en cuenta que el 11 de octubre de 2023 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202311, mediante la cual estableció la siguiente regla jurisprudencial:

“Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 . Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto).

en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal” (Negrillas fuera del texto).

35. Así las cosas, el sistema esp ecial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el Fondo es una cuenta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja 12 en el cual convergen recursos de la

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 12 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rent as y los recursos de capital. El Decreto 111 de 1996 «por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial. Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos

en este caso de cada entidad territorial. Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

7

7 Nación, es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada afiliado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG, por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.

36. Aunado a lo anterior, los docentes no pueden escoger libremente un fondo como los demás servidores públicos, pues están obligados a afiliarse

al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

37. De esta forma, la sanción e indemnización reclamadas re sultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las f echas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de estas y sus intereses en las f echas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

X. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

38. En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos que se

encuentran probados en esta instancia judicial:

39. Está acreditado que la señora YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

40. Se acreditó que el día 20 de octubre de 2021 la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías13.

41. Según el extracto 14 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados a la demandante de manera anualizada, desde el año 1997 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de

la siguiente manera:

INTERESES PAGADOS Año DTF Cesantías Acumulado Interés Fecha Estado 2020 3.64% $3.635.361 $13.402.797 $487.862 2021/03/27 PRESENTE PAGO

42. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas

42. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar los problemas jurídicos, que en el presente proceso no se refutó que la demandante como docente se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de

13 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo 04 (folios 4-8). 14 SAMAI primera instancia, índice 3, expediente one drive, archivo 04 (folio 11).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

8

8 liquidación por concepto de cesantías, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general.

43. Esto con fundamento en la misma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que él mismo elija, lo que no podría materializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.

44. Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de

obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.

44. Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada y de acuerdo con la Ley 91 de 1989 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no recibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando los docentes lo requieran, es decir, sólo se individualiza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien se encarga de su pago.

45. Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales . La Ley 91 de 1989 contempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de c ada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

46. Si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema

cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.

46. Si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.

47. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 del Consejo de Estado 15, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su condición de docente afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y existe expresa exclu sión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna a l derecho a la igualdad o principio de favorabilidad.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda,

sentencia del 11 de octubre de 2023, radicación 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: YESICA DAYAN AUDOR MARMOLEJO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE Y OTRO RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00789-01

9

9

48. De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda.

49. En ese orden, se impone confirmar la sentencia de primera instancia , negando las pretensiones de la demanda, como quiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por lo que permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88

CPACA), se presume del acto administrativo demandado.

50. En tal virtud, se confirmará la sentencia apelada, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

XI. COSTAS

51. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que sólo hasta el 11 de octubre de 2023 se profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de

y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que sólo hasta el 11 de octubre de 2023 se profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023 del Consejo de Estado, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que antes de la sentencia en referencia existía una indefinición jurídica en torno al derecho reclamado al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa.

XII. DECISIÓN

52. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la R