TA VALL - 76147333300320220080101-(30-04-2024)

REPUBLICADECOLOMBIA TRIBUNALADMINISTRATIVODELVALLEDELCAUCA SENTENCIA-SEGUNDAINSTANCIASantiagodeCali,treinta(30)deabril dedosmil veinticuatro(2024) RadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-01MediodeControl: NULIDADYRESTABLECIMIENTODELDERECHO Demandante: JULIÁNANDRÉSMORABUITRAGOnotificacionescartago@lopezquinteroabogados.com Demandado: NACIÓN–MINEDUCACIÓN–FOMAGyDEPARTAMENTODELVALLEDELCAUCAnotificacionesjudiciales@mineducacion.gov.conotjudicial@fiduprevisora.com.coprocesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.conotificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co Tema: Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la noconsignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50de1990.

Decisión: Confirma/Niegalassúplicasdel libelodemandatorio.

Mag. Ponente: FERNANDOAUGUSTOGARCÍAMUÑOZ ProcedelaSalaSegundaJurisdiccional deDecisióndeesteTribunal,aresolverel recursode apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia No. 275 del 4 deseptiembrede2023, por lacual el JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitoJudicial deCartago(Valledel Cauca),denególaspretensionesdelademanda.

ANTECEDENTES:

Por conductodeapoderadajudicial,el señorJuliánAndrésMoraBuitrago,enejerciciodelMedio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagradoenel artículo138 de la Ley 1437 de 2011 1 demanda 2 a la Nación-Ministerio de Educación-FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio 3 ,enordenaobtenerlassiguientes, DECLARACIONES: “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado el día 21 DEENERO DE 2022, frente a la petición presentada ante la SECRETARÍADEEDUCACIÓNDEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el día 21 DE OCTUBRE DE 2021, 3 EnlosubsiguienteFOMAG. 2 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.01. 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2

2 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.01. 1 CódigodeProcedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo,enadelanteCPACA.2 mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de laSANCIÓNPORMORAporlanoconsignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, 1 artículo 99,equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 defebrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago delascesantíasdel año2020, enel respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de losvalores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan elderecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de losinteresesalascesantías, queseencuentra establecida en el artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de losintereses causados durante el año2020, loscualesfueroncanceladossuperadoel términolegal, estoes, despuésdel 31deenerode2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DEEDUCACIÓNNACIONAL-FOMAGylaentidadterritorial del DEPARTAMENTODELVALLEDEL CAUCA de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORAestablecidaenlaLey50de1990, artículo99yalaINDEMNIZACIÓN, porel pagotardíodelos intereses a las cesantías, que se encuentraestablecidaenel artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176de1991.

CONDENAS

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG– a laentidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLEDEL CAUCAde manera solidaria, lereconozca y paguelaSANCIÓNPORMORAestablecidaenlaLey50de1990, artículo99,equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 defebrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a lascesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que seefectúeel pagodelaprestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG– a laentidad territorial del DEPARTAMENTODEL VALLEDELCAUCA, aqueselereconozcaypague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que seencuentra establecida en el artículo1delaLey52de1975, laLey50de1990yel DecretoNacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de losintereses causados durante el año2020, loscualesfueroncanceladossuperadoel términolegal, estoes, despuésdel 1deenerode2021.

3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa laentidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento ypago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poderadquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGOEXTEMPORÁNEO DE LOSINTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomandocomo base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debióefectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independienteconforme hayan sidolascancelacionesyhastael momentodelaejecutoriadelasentenciaque ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipuladoenel artículo187delC.P.A.C.A.

4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGa laentidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al reconocimiento ypago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de lasentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONESMORATORIASreconocidasenestasentencia, art 192del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIODEEDUCACIÓNNACIONAL–FOMAG-ala entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLEDEL CAUCA, dar cumplimiento alfallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde lacomunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código deprocedimientoAdministrativoydeloContenciosoAdministrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG - a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA deconformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en elArtículo 392 del Código de ProcedimientoCivil modificadoporel artículo19delaLey1395de2010”.

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-013 Los HECHOS, expuestos por laparteactoracomofundamentodesuspretensionessonlossiguientes: El demandante en su condición de docenteal serviciodelasentidadesdemandadas, aligual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que susinteresesalascesantíasseanconsignadosamástardarel día31deenerodel año2021ysuscesantíasseancanceladashastael día15defebrerodel año2021. Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar losmencionados pagos en lostiemposlegalmenteestablecidos, correspondientesalalabordesempeñadaduranteel año2020, el 21deoctubrede2021solicitóel reconocimientoypago de la sanción moratoria por la no consignacióndelacesantíaysusinteresesalaentidadnominadora,peticiónqueseleresolviónegativamenteenformaficta. Por lo anterior considera que se le deben reconocer ypagar, demaneraindependiente,las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de losintereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para lascesantíasquedebíanconsignarlasentidadesdemandadas,comoloordenalaley.

RAZONESDELADEFENSA

Contestó el Departamentodel Valledel Cauca 4 , proponiendolasexcepcionesdefaltadelegitimaciónenlacausaporpasiva,cobrodelonodebidoyprescripción. Sostuvoquelaentidadencargadadel reconocimientoypagodelasprestacionessocialesal Magisterioesel FNPSM,y,quenormativamenteseotorgaalaSecretaríadeEducaciónde la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la elaboración delproyecto de resolución y aprobación por partedequienadministredichofondo, perosindespojarsedelacompetenciadereconocimientoypago. Porsuparteel FOMAGnopresentóescritodecontestaciónalademanda 5 .

LASENTENCIAAPELADA

El JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitodeCartago,Valle 6 ,denególaspretensionesdelademanda. Después de analizar el fundamento normativo del origen y la finalidad de las cesantíasanualizadasysusanciónpornoconsignación(Ley50de1990),del régimendecesantías 6 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.23. 5 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.13. 4 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.12. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-014

4 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.12. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-014 para docentes afiliados al FNPSM(Ley 91 de 1989); el precedentejurisprudencial delamateriayel principiodefavorabilidad, concluyóquelasancióncontenidaenel Art.99delaLey50de1990, por lanoconsignacióndelascesantíasencuentasindividualesantesdel 15defebrerode1.990, noesaplicablealosdocentesafiliadosal FondoNacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio defavorabilidad, al nocumplir lasreglasjurisprudencialesfijadaspor laCorteConstitucionalparatal fin. RECURSODEAPELACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte demandante la apeló 7

, arguyendo que elhecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que lasentidades nominadoras y responsables desusprestacionessocialessesustraigandelaobligacióndeconsignar losrecursosdelascesantíasenel FOMAG,yqueasuvezdichofondo, acuda a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías encontravía del orden constitucional, como se ha estudiadoenel Consejodeestadoenelexpediente Radicado: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde encuyasentenciadel 24deoctubrede2019sedeclarólanulidaddel Art.5del Acuerdo34de1998. Añade, que la sentencia apelada desconoce el precedente jurisprudencial que ha sidopacíficoenel casodemarras,posturaquecontemplalaaplicacióndelaLey50de1990afavor de los docentes, la cual además de estar vigente, no se ha cumplido, pues lasentidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020, hanexcedidolostérminoslegales. Poelloreiteraquealaparteactoraleasisteel derechoal el reconocimientoypagodelasanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en elartículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día deretardo, contadosdesdeel 15defebrerode2021;igualmentelaindemnizaciónporel porel pagotardíodelosinteresesalascesantías,queseencuentraestablecidaenel

artículo1delaLey52de1975,laLey50de1990yel DecretoNacional 1176de1991,porque,ensusentir, segúnlosfundamentosplanteadossealteralapresuncióndelegalidaddel actoadministrativo demandando y existe una evidente interpretación desfavorable del a-quo,solicitando en consecuencia la revocatoria del fallo apelado, y, ensulugar seconcedanlassúplicasdelademanda. CONSIDERACIONES:

1. Competencia

7 RegistroSAMAIdel 01/11/2023(1raInstancia).Índice00003–ExpedienteDigital Pdf.25. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-015 EsteTribunal escompetenteparaconocerensegundainstanciadel presenteproceso,envirtuddel recursodeapelaciónincoadoencontradelareseñadasentencia,conformealodispuestoporel artículo153del CPACA.

2. Problemajurídico Seplanteaasí: ¿El señor Julián Andrés Mora Buitrago, en su condición de docente afiliado al FOMAGtienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990,asícomoal pagodela indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a lascesantías? 2.1. TesisdelaSala El señor JuliánAndrésMoraBuitrago, ensucondicióndedocenteafiliadoal FOMAGnotienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadesuscesantíasanualizadas, enlostérminosdelaLey50de1990, ni tampocoal pagode la indemnización prevista en la Ley 52de1975, por el impagodelosinteresesalascesantías.

MetodologíadelaDecisión Paraarribar aesarespuestalaSala, harálosiguiente:i)Analizaráel régimenlegal sobreel reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiarálalíneajurisprudencial delasAltasCortesenrelaciónconlaaplicabilidaddelasanciónmoratoriaoriginada en la consignación tardía de los recursos para el pago de lascesantíasalosdocentes. iii) Determinará, enarmoníaconloshechoscomprobadosenel proceso, si sedebe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre lacondenaencostas.

3. Marconormativo 3.1. Pagodelascesantíasanualizadasparalosservidorespúblicosylasanciónporlamoraensuconsignación LaLey50de1990por mediodelacual seintrodujeronreformasal CódigoSustantivodelTrabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en lossiguientestérminos: ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-016 «Artículo99.- El nuevorégimenespecial deauxiliodecesantía, tendrálassiguientescaracterísticas: 1ª. El 31dediciembredecadaañoseharálaliquidacióndefinitivadecesantía,porlaanualidadopor lafraccióncorrespondiente,sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndel contratodetrabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual oproporcionales por fracción, enlos términos delas normas vigentes sobreel régimentradicional decesantía,conrespectoalasumacausadaenel añooenlafracciónqueseliquidedefinitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 defebrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en elfondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazoseñaladodeberápagarundíadesalarioporcadaretardo. (ResaltadodelaSala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a losservidores públicos, al fijar unrégimenanualizadoparaquienessevincularanapartir desuvigencia,así: “Artículo 13. Sinperjuiciode los derechos convencionales, y loestipuladoenlaLey 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas quesevinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen decesantías: a) El 31dediciembredecadaañoseharálaliquidacióndefinitivadecesantíasporlaanualidadopor lafraccióncorrespondiente,sinperjuiciodelaquedebaefectuarseenfechadiferenteporlaterminacióndelarelaciónlaboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,correspondientes al órganooentidadal cual sevinculenquenoseancontrarias alodispuestoenel literal a)del presenteartículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenidoenel presenteartículonoseaplicaalpersonal uniformadodelas Fuerzas Militares y delaPolicíaNacional.»(Negrillasfueradeltextooriginal).

El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguientemanera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidorespúblicos del nivel territorial y vinculados apartir del 31dediciembrede1996queseafilienalosfondosprivadosdecesantías,seráel previstoenlosartículos99,102,104y demás normas concordantes delaLey 50de1990; y el delos servidores públicosdel mismo nivel queseafilienal FondoNacional deAhorroseráel establecidoenelartículo5ydemásnormaspertinentesdelaLey432de1998”. Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990, reguló elreconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por laLey344de1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del añosiguientenoseverificalaconsignacióndelosrecursosenel Fondoal cual seencuentreafiliadoel empleado. 3.2. Líneajurisprudencial delasAltasCortes ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-017 LaCorteConstitucional mediantesentenciasC-928de2006yC-486de2016sostuvoqueel “pagodelas cesantíasdel personal docentecausadasdesdelapromulgacióndelaLey91 de 1989, sigue la normatividad aplicablealos empleados del sector públicodel nivelnacional”.

Por mediodel falloSU-098de2018, laCorteConstitucional discurrióquelosdocentesseencuentranenlacategoríadelosempleadospúblicosynoexisterazónquejustifiquequeen su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria. Que unainterpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otrosservidorespúblicos. Por suparte, el ConsejodeEstadotambiénsehareferidoal temadebatidoensentenciasdictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesosradicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33-000-2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 3dediciembrede2020dentrodelosexpedientes;08001-23-33-000-2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-0002014-00237 01(2881-17),08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(019717); el 19deagostode2021expediente08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19);el 20deenerode2022,exp.08001233300020170093101(1001-2021).

El Alto Tribunal con base enlalíneadecisional trazadapor laCorteConstitucional enlasentenciaSU-098de2018,afirmóenprincipioque envirtuddel principiodefavorabilidad,resultabaviableaplicar alosdocenteslasdisposicionesquecontienelaLey50de1990,en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantíasanuales, de manera que para estos, el valor reconocidoconcortea31dediciembredecada año por concepto de la aludida prestación, tambiénlesdebeser consignadoenelFondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-, amástardar el 14defebrerodel añosiguienteasucausación, sopenadequeseincurraenmoraequivalenteaundíadesalarioporcadadíaderetraso. A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala SegundaJurisdiccional deDecisión, inferíaqueel docenteteníaderechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriapor lafaltadeconsignacióndelascesantíasenlafechaindicadaporlaLey50de1990. Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamientojurídicocambióporcompletoconlaexpedicióndelasentenciadeunificaciónjurisprudencial del 11deoctubrede 2023 8 , mediantelacual laSalaPlenadel ConsejodeEstado, sentólasiguientereglajurisprudencial: 8 ExpedienteradicaciónNo.66001-33-33-001-2022-00016-01(5746-2022). ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-018

8 ExpedienteradicaciónNo.66001-33-33-001-2022-00016-01(5746-2022). ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-018 “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanciónmoratoriaprevistaenel numeral 3del artículo99delaLey 50de1990,comoquieraqueesincompatibleconel sistemadeadministracióndecesantíasreguladoporlaLey91de1989.Sinembargo,al personal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoalFOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria delartículo99,comounmínimodeprotecciónsocial enfavordel docenteestatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la SecciónSegunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieronprovidencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedentecontenido en la sentenciaSU-098de2018delaCorteConstitucional, enrelaciónconelderecho de los docentes afiliados al FOMAGaser beneficiariosdelasanciónmoratoriaregulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignacióndelauxiliodecesantías, tal ycomoseexpusoenel autodel 24deagostode2023;razónporla cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a launificaciónjurisprudencial sobreel temaencomento.

Ahora bien, el nuevo pronunciamientodelaCorteConstitucional emitidoenlasentenciaSU-573de2019ylarevisióndelossupuestosjurídicosrelevantesenlamateria,llevanala Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla deinterpretaciónaquídefinida. Enefecto, por mediodelasentenciaSU-573de2019, laCortedeclaróimprocedentelasaccionesdetutelainterpuestascontrafallosdel ConsejodeEstadosobreesteasunto 9 eindicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018,citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita laafiliacióndel docenteal FOMAG, demodoqueenaquelloscasosenquesepretendelasanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señaladoFondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que puedaaplicarsealassituacionesconsimilitudfácticayjurídica.

Enconclusión: ActualmentelasAltasCortesentiendeneinterpretanquelasLeyes50de1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanciónmoratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentesafiliados al FOMAGy regulados por la Ley 91de1989y, entodocaso, esincompatibleconel sistemaqueprevélasanciónmoratoriaporlaconsignacióntardíadel auxilioenlasAFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normasacordesconsufuncionamiento.

Sinembargo, enel eventoenquelaentidadterritorial hayaomitidoafiliarloal FOMAG,eldocente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los 9 EnlosquelaSecciónSegunda,SubsecciónBprofiriólassentenciasdel16deagostode2018,radicacióninterna:2092-2016;del24deagosto2018,radicacióninterna:1653-2016;y del7deseptiembrede2018,radicacióninterna:0345-2016. ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-019 intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en queestenoexistiría, demodoquelereportaríamayorutilidadlasgarantíasdelaLey50de1990,confundamentoen lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento delempleador.

4. Casoconcreto En ese orden la Sala de decisión advierte que lo que persigue el demandante es elreconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de lascesantías anuales, junto conlaindemnizacióngeneradapor el retardoenel pagodelosinteresesalascesantías,correspondientesal año2020.Luego, el JuzgadoTerceroAdministrativodel CircuitoJudicial deCartago, Valle,nególassuplicasdelademandatrasconcluirqueal noexistirdentrodel régimenespecial docentela obligación de consignación anual de las cesantías, no se tiene derecho alreconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantíasconsagradaenel artículo99delaLey50de1990.

Contrario a ello la parte actora sostiene que, pese a que los docentespertenecenaunrégimen especial, ello no es óbice para el reconocimiento pretendido, toda vez, que lasanción moratoriadelaLey50de1990ylaindemnizacióndelaLey52de1975, hacenparteintegral del artículo99delaLey50de1990el pagodelaindemnización,puestoqueasíloestablecióel artículo3°del Decreto1176de1991. Frentealainconformidadprovenientedel demandante,laSalaSegundaJurisdiccional deDecisión considera que, la parteactoranotienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaquereclamaenlostérminosdel artículo99delaLey50de1990y,porello,confirmarálasentenciadeprimerainstanciaconbaseenlassiguientesrazones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de lascesantíasconsagradasenlaLey50de1990alosempleadosterritoriales,dejóporfueraal personal docentecuandohizolasalvedaddequeello“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”. Deallí que, gramaticalmentenohaylugar ahacer extensivoslosefectosdelaLey50de1990alosafiliadosal FondoNacional dePrestacionesSocialesdel Magisterio-FOMAG-,porque la norma en citarespetólamaneracomoseadministran, liquidanycancelanlascesantíasdedichosservidorespúblicos. ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen deliquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial yvinculados a partir del 31 de diciembre de1996, queseafilienalosfondosprivadosde

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-0110 cesantías, seráel previstoenlosartículos99,102,104ydemásnormasconcordantesdelaLey50de1990. La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantíasconsagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidorespúblicosqueseencuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes estánafiliadosal FOMAG. Por ende, lesresultaaplicableel artículo15, numeral 3delaLey91de1989. iii) La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificaciónjurisprudencial del 11 deoctubrede2023, dejóclaramenteestablecidoquelosdocentesestatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en elnumeral 3 del artículo99delaLey50de1990, comoquieraqueesincompatibleconelsistemadeadministracióndecesantíasreguladopor laLey91de1989. Sinembargo, alpersonal docenteenservicioactivoquenoestéafiliadoal FOMAGleseráaplicablelaLey50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo deprotecciónsocial enfavordel docenteestatal. La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, noimplicaenmodoalgunolaviolacióndeprincipioscomolabuenafe,laconfianzalegítimayla seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no hahechotránsitoacosajuzgada.

El Tribunal acogeesanuevalíneadepensamientoqueniegalaaplicacióndelaLey50de1990 a losafiliadosal FOMAGencuanto: i) dichanormativasolocobijaalosservidorespúblicosdel ordenterritorial queseencuentrenafiliadosaunfondoprivadodecesantías;y, ii) demaneraexcepcional cuandoenel procesoseencuentreplenamentedemostradoque el docentenoestabaafiladoal FOMAGynohansidoconsignadaslascesantíasenforma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedócomprobado. Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplioporquelosartículos13deLaLey344de1996y1ºdel Decreto1582de1998,sonclarosen punto a que losdocentesoficialesestánexceptuadosdel artículo98delaLey50de1990, quemodificóel CódigoSustantivodel Trabajoyestablecióunnuevorégimenparael pagodelascesantías. No hay otra disposición en el ordenamiento jurídicoapartir delacual sepuedadeducirque los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como paradefender la tesis de que estamosantedosnormasqueregulanigual situaciónenformaopuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esadiscrepanciaafavordel docentereclamante.

ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-0111 Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, lasnormasencuestiónnodanlugar ainterpretacionesopuestas, yaqueel artículo13delaLey 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAGcuando alreferirseal régimendecesantíasindicó:“sinperjuiciodeloyaestablecidoenlaLey91de1989”, al tiempoque, el artículo1ºdel Decreto1582de1998,restringiólaaplicacióndelaLey 50 de 1990, aaquellosservidorespúblicosqueesténafiliadosafondosprivadosdecesantías. Estas premisas normativas impiden inferir que para el reconocimiento de la sanciónmoratoriaalosdocentessedebaacudiralasprescripcionesdelaLey50de1990,porquees indudable que están afiliados al FOMAGyestenoesunfondoprivadodecesantíassino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable yestadística,sinpersoneríajurídica. Suficientelohastaaquí discurridoparaconcluir queparaaccederal reconocimientodelasanciónmoratoriaenfavor delosdocentesestatalesdandoaplicaciónal artículo99delaLey 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y alprincipio de favorabilidad, porque como quedó vistobajoesaprimeraconcepciónloquegenera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenesquienes no gozandesanciónmoratoriaenunadoblemodalidadynohaynormaapartirdelacual puedaconvalidarsedichoentendimiento.

Demaneraque, el señor JuliánAndrésMoraBuitrago,ensucalidaddedocenteoficial notienederechoal reconocimientoypagodelasanciónmoratoriaal socairedel artículo99Ley50de1990. Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a lascesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de losinteresessinque haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossierprueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos queadministró en dicho períodoymuchomenossi recibiórendimientoalguno, situaciónqueimpideestudiar uneventual reconocimientodelasaludidasutilidades; máximecuandolacargaprobatoriaestabaencabezadelademandante,quiennocomprobóestehecho. Por todo lo anteriormente discernido, se confirmará la sentencia objeto del recurso dealzada.

5. Condenaencostas El artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.,establece que se condenará en costas a la parte vencida en juicio cuando en el ExpedienteRadicaciónNo. 76147-33-33-003-2022-00801-0112 expedienteaparezcaquesecausaronyenlamedidadesucomprobación.

Sobre la interpretación y alcance de aquel artículo, laCorteConstitucional puntualizólosiguiente: “…La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, osiquieraculpable delapartecondenada, sinoquees resultadodesuderrotaenel procesoorecurso que haya propuesto, según el artículo 365

10 . Al momento de liquidarlas,conforme al artículo 366 11 , se precisa que tanto las costas como las agencias enderecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condenaincurrióenel proceso, siempre que exista prueba de suexistencia, desuutilidady de que correspondana actuaciones autorizadas por la ley. Deestamanera,lascostas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicioscausados por el mal procederdeunaparte,ni puedenasumirsecomounasanciónensucontra…” 12 .(NegrillasysubrayasdelaSala). Sólo que, en este caso la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión se apartará delprecedenteconstitucional encita, porqueaplicar uncriterioobjetivoaunasuntodondelaparteactorateníaexpectativasseriasyrazonablesdeconseguir unfallofavorableasusintereses, lejosdecontribuir conlaracionalizaciónenel ejerciciodel derechodeacciónode castigar el desgasteinnecesariodel aparatojurisdiccional, constit